关于强制执行有限责任公司股权若干问题的思考――以2005年《公司法》修订为主线
广东省中山市中级人民法院 杨天歌
内容提要：2005年修订后的公司法在第三章（有限责任公司的股权转让）中对作为民事法律行为的股权转让与人民法院的股权强制转让作了明确区分，这样就不仅在立法层面肯定了有限责任公司股权的可流通、可转让性，而且澄清了以往对于有限责任公司股权执行的模糊认识，对于今后人民法院强制执行有限责任公司股权无疑是有极大的积极推进作用。本文试图以此次《公司法》修订中所涉及有限责任公司股权强制执行的内容为主线，以《公司法》与最高法院有关司法解释的法律适用、股权的确认、强制执行股权的条件及股权买受人权利的移转、授权资本制对执行股权的影响等方面，就人民法院如何在强制执行程序中公开、公正、高效的实现债权，同时兼顾被执行人和标的公司（注：本文将被执行股权所在的有限责任公司称为标的公司）的利益，最大限度实现债权作一探讨。全文共约 9000字。
关键词：有限责任公司 股权 强制执行 《公司法》修订
目 录
一、《公司法》关于强制执行有限责任公司股权的规定及最高法院有关司法解释的适用。
（一）修订后的《公司法》第七十三条与最高法院司法解释相关规定的比较及适用。
（二）修订后的公司第七十二条第三款与最高法院司法解释相关规定的比较及适用。
（三）在实务层面应注意的三个问题：
1、冻结股权的程序应当实备。
2、拍卖公告期应予延长。
3、应明确标的公司对股权评估报告具有异议权。
二、强制执行有限责任公司股权在实务中应明确的三个问题。
（一）强制执行有限责任公司股权的财产穷尽原则。
（二）股权的确认。
（三）股权买受人的权利转移及行使。
三、在授权资本制情况下，强制执行有限责任公司股权应解决的两个问题。
（一）出资未全部到位的非出资瑕疵股权的执行。
（二）出资瑕疵股权的执行。
2005年10月27日，全国人大常委会审议并通过了《中华人民共和国公司法》（修订），这是该部法律自颁布实施以来修订幅度最大的一次，在这次我国这部商事基本法中，首次辟出第三章专章规范有限责任公司的股权转让，对作为民事法律行为的股权转让与人民法院的股权强制转让作了明确区分，这样就不仅在立法层面肯定了有限责任公司股权的可流动性、可流通性，而且澄清了过去对有限责任公司股权执行的模糊认识，对于今后人民法院强制执行有限责任公司股权无疑极大的积极推动作用，借助本文、笔者试图以此《公司法》修订所涉及的有限责任公司股权的强制执行的内容为主线，就强制执行有限责任公司股权应注意和解决的问题作一探讨。
一、强制执行有限责任公司股权的有关法律及最高法院司法解释的适用。
（一）修订后的《公司法》第七十三条与最高法院司法解释相关规定的比较及适用。
2005年修订后的《公司法》第七十三条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起，满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称为《最高院执行工作规定》），该规定（试行）第五十四条第二款则规定为“对被执行人在有限责任公司中被冻结的股权，人民法院在征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让，不同意转让的股东，又不购买股权的，视为同意转让。”
两相对比，修订后的《公司法》对人民法院强制执行有限责任公司股权较之于《最高法院执行工作规定》省略了“征得全体股东过半数同意”这一环节，提高了人民法院对有限责任公司股权的执行效率，与强制执行程序效率优先的基本原则相暗合。与之相对应的是修订后的公司法在其七十二条第二款对作为民事法律行为的股权转让，则仍设定“过半数股东同意”的要件，这样就把这种股权转让与强制执行程序的股权转让作了明确划分。这种立法例是与发达国家的公司立法相契合的，如美国统一有限责任公司法（1996）则明确把有限责任公司利益的转让和成员的退出区分为自愿转让和非自愿转让，①其中自愿转让就是我国公司法规定的作为民事法律行为的股权转让，而非自愿转让，是指成员（股东）的债权人经法院判决确认后可申请法院对成员在公司中的利益发出扣押令使自己的债权得到保障，法院可随时决定出售该成员的分派利益，一旦请分派利益被出售，其购买人的地位与一般受让人相同。②这也就类似于本文所探讨的股份的强制执行。
在具体的执行实务中，人民法院就可直接援引《公司法》第七十三条规定，无需再按照《最高法院执行工作规定》第五十四条第二款的规定征得股东意见，因为该条款规定的依据也就是修订前《公司法》第三十五条、第三十六条之规定，2005年修订后的《公司法》已做了相应修改。
同时，需要注意的是：1、人民法院强制执行股份，不但要通知包括被执行人在内的全体股东，而且还要通知标的公司；
2、在通知方式上，对除被执行人以外的股东，人民法院应按照工商机关登记的股东姓名以及记裁于股东名册上的股东住所，依据《民事诉讼法》的有关规定予以送达书面通知，不宜采用公告的形式。因为《公司法》所明确规定的是通知方式，只有在股东住址不详且无法查找时方可采用公告形式予以通知。还需要明确的是，由于在公司股东名册如实记载住址、姓名是股东对公司应尽的诚实信用义务，工商机关登记的股东姓名具公示效力，人民法院依此送达即应视为完成了法律规定的通知义务，至于股东是否实际收到通知及知晓则在所不问，这样能够避免执行程序在通知股东行使优先购买权环节长期延宕，体现执行程序效率原则。
3、修订后的《公司法》规定股东考虑是否行使优先权的期限为20天，而《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称为《最高院拍卖规定》）第十四条则规定，人民法院应当在拍卖5日前以书面或其他能够确认收悉的适当方式，通知已知的优先购买权人于拍卖日到场。相形之下，二者就无可避免存在着“20日”与“5日”的冲突，从效力位阶角度看，人民法院当然应根据《公司法》的规定，在拍卖日前20日通知标的公司股东，相应的，人民法院在拍卖前5日依《最高院拍卖规定》标的公司第十四条通知当事人、担保权人及其他优先权人时，则不必再行通知标的公司股东。
（二）《公司法》第七十二条第三款与最高法院司法解释相关规定的比较与适用。
《公司法》第七十三条第三条对股东行使优先购买权出现积极竞合的情况设计了较为明晰的解决路径，即：“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例，协商不成的按照转让时各自的出资比例行使优先权。”而《最高院拍卖规定》第十六条第二款则规定：“顺序相同的多个优先权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”综合两者规定，在具体操作上要注意：1、在拍卖股权过程中，若出现数名股东均同时表示买受时，人民法院不能直接根据出资比例确定各股东的优先购买权，而是必须按照公司法的规定留出时间由其进行协商。同时为了防止执行程序过分拖延，在此情况下人民法院应当指定不超过三天的期限由各方协商，到期向未达成一致，人民法院则可依出资比例确定优先购买权顺序，以体现尊重当事人意思自治的立法意图。
2、如果同时表示买受的数名中股东有出资比例相同的情况，那么也不能按照《最高院拍卖规定》第十六条第二款的规定直接以抽签方式决定，还应如前所述留出协商时间，到期协商不成则以抽签认定。
3、按照《公司法》第七十二条第四款规定，如果公司章程中对股东优先权行使有规定，由于公司章程是股东之间的团体契约，人民法院应当予以认可，直接依公司章程确定优先权行使顺序即可。
（三）实务层面应注意的三个问题：
1、冻结股权的程序必须完备。
按照《最高院执行工作规定》的规定，人民法院冻结有限责任公司版权所履行的手续是通知有关企业不得办理被冻结股权的转移手续，不得向作为股东的被执行人支付股息或红利，但对是否应向工商机关办理冻结手续，未予明确而最高人民法院执行工作办公室在协商中国重型汽车集团所持合证券有限责任公司股权冻结与执行一案所作出的（2001）执协字第16号复函指出：“只要依法向相关有限责任公司其他法人企业送达了冻结被执行人投资权益或股权的法律文书，即为合法有效。……天津一中院、北京一中院关于既向联合公司送达冻结股权的法律文书，又到工商管理机关进行登入才发生冻结效力的主张，并无法律规定。”与此同时，是法院执行工作办公室有关办案人员对该案，进行分析时进一步阐明：执行法院既向企业送达冻结股权的协助执行通知书，又到工商管理机关进行冻结股权登记，客观上看，冻结手续更为规范，但由于当时现行法律无硬性规定，其效力并不优先，而只向工商机关进行冻结股权登记，未向相关企业送达冻结股权的协助执行通知书的，与现行法律规定不符，应认定为无效。③应当说，上述的规定与判断是建立在2005年修订前《公司法》未将登记作行为股权变动的法定要件所致。
然而，2005年修订的《公司法》第三十三条第三款就规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登入或者变更登入的不得对抗第三人。”这就将按照登记对抗主义，有限责任公司股权存在及股权变动的登入作为法定要件，也契合与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押，冻结财产的规定》第九条的规定：“查封、扣押、冻结已登记的不动产。特定动产或其他财产权，应当通知有关登记机关办理登入手续。未办理登入手续的，不得对抗其他已办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”所以人民法院在冻结有限责任公司股权时，不但要把冻结股权的民事裁定书及协助执行通知书送达给标的公司，而且必须向标的公司所登记注册的工商机关送达。
另外，在执行中外合资中外合作企业中的股权时，还要注意的是，为了防止被执行人实际转让股权，将案外人卷入执行程序中，增加执行案件的麻烦和难度，应当将冻结股权的民事裁定书及协助执行通知书送达给对外经济贸易主管部门[商务部或各省、自治区、在直辖方政府、商务厅（局）]，要求其不得为已冻结股权办理解决审批手续。
2、拍卖公告时间应予以延长。
关于拍卖公告的时间，《最高院拍卖规定》第十一条第二款规定:“拍卖动产或者其他财产权的，应当在拍卖十五日前公告。”笔者认为，拍卖有限责任公司股权十五天的公告期仍应延长。因为拍卖公告的目的是为了能够使尽量多的社会公众知悉拍卖信息，了解标的物状况，以在充分市场竞争的基础上实现标的物的最大价值，而有限责任公司是有与生俱来的人合性、资合性特征，转为封闭透明度不高不同与上市公司负有法定的经营信息披露义务，而竞买人一旦购得股权，即成为人合性色彩较浓的有限责任公司股东，他们作出的判断必须建立在对被拍卖的股权情况以至整个公司情况有充分全面的把握与了解。“只有建立在充分了解基础上的投资行为才可能称之为理性的投资行为，而10天的公告期（拍卖上市公司有股和社会法人股），对于绝大多数竟买人来说肯定是不充裕的，应当将拍卖公告期延长至少一个月。”④
3、应明确标的公司对股权评估报告具有异议权。
《最高院拍卖规定》第六条将有权对评估报告提出异议的主体界定为“当事人或者其他利害关系人”，“利害关系人”能否包含标的公司，答案应当是肯定的。因为评估价可以为合理确定拍卖保留价提供重要的参考依据，而评估又是一项非常复杂的工作，易受到各种主客观因素的影响与制约，评估价格过高或过底都会给当事人利益造成损失。⑤评估价的高低对于标的公司的是利益攸关，同时标的公司对于自己公司的运营、财务状况发展前景的有着真实，全面情况的了解。
承认并赋予标的公司利害关系人的提出，异议的权利，对于促使评估客观真实，最大限度贴近实际价值具有积极作用《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（以下简称为《最高院拍卖上市公司股权规定》）第十一条已经规定，人民法院应将评估报告送达上市公司，上市公司有权异议，在执行有限责任公司股权也应依此办理。
二、强制执行有限责任公司股权应明确三个主要问题。
（一）强制执行有限责任公司股权的“穷尽执行”原则。
关于强制执行有限责任公司股权的条件，相关法律及司法解释规定是付之阙如，但应当注意到的是，《最高院拍卖上市公司股权规定》已确定了股权执行不得已方可处理的原则，即财产穷尽原则。《最高院拍卖上市公司股权规定》第四条、第八条的规定已将该原则的要求讲得很明确：股权持有人或所有权人作为债务人，如有偿还能力，人民法院一般不应对其股权采取冻结保全措施；人民法院对股权采取强制执行措施，如果股权的持有人或所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，人民法院应当首先执行其他财产，其他财产不足以清偿债务的，方可对股权进行执行。
虽然上述规定仅是最高人民法院针对拍卖上市公司股权而制定，但上述规定所确立的执行股权的财产穷尽原则仍可适用于有限责任公司股权的执行，因为人民法院强制执行并非以获取股权为目的，而是以实现债权为目的。⑥同时有限责任公司兼具资合与人合之特征，股权的强制执行处理，势必会打破标的公司原有的股权格局及平衡，引起标的公司内部的震荡。
（二）股权的确认
在强制执行有限责任公司股权时，首先要面对的是如何确定股权，进而才能明确股东身份。《最高院拍卖规定》第十条⑦要求执行人员对作为拍卖标的股权权属状况进行必要的调查，但目前关于股权确认的标准，存在多种不同的观点，有的认为应以投资行为标准，有的认为应以股东名册记载为依据，有的认为应以出资证明书或者公司章程记载作为标准，有的认为应以公司登记机关登记标准。⑧笔者认为在执行程序中确定股权一般应以工商机关登记内容为准，现由为：
首先，公司章程属于公司内部规约，并非确认股东资格的充分条件，只是一个必要的形式化证据；出资证明书则只是出资人取得出资依据和股权的物权性质凭证，是投资人出资行为的证据，并不能当然证明投资人对公司拥有股权；股东名册是为了体现股东及股份的限制，而由公司依法制作并备置的帐簿，它是股东向公司主张股东权的对抗条件。综上，以上三者均不能作为执行程序中确定股权的充分依据。其次工商机关的登记作为商事登记的一种，根据《公司法》第33条第3款的规定，工商登记具有宣示性效力，一经登记即可产生对抗第三人的效力，即第三人有权信赖登记事项的真实性，即使登记与实际情况相悖，根据商法外观主义原则，第三人仍可以为登记是真实的，而股东及标的公司必须按照登记内容对外承担责任。所以人民法院在执行程序中以工商登记作为确定股权的依据，既简便易行，又是符合执行程序对被执行人财产权属状况进行表面审查原则的要求。
（三）股权买受人权利的转移及交付。
1、股权转移的时间
按照《最高院拍卖规定》第二十九条二款规定，有限责任公司的股权被拍卖（抵债）后，人民法院就会在买受人按时金额支付完全部价款后，即将拍卖成交或抵债裁定送达买受人，股权的所有权即自送达之日起转移，而公司法第33条第3款则规定，未经登记或者变更登记的不得对抗第三人，这样就在股权转移时间的认定上出现了两个标准。笔者认为应以法院拍卖成交（抵债）裁定送达之日作准，因为“拍卖作为一种公法上的处分行为，买受人何时取得所有权不能受制于登记机关的登记行为，否则拍卖效果的安定性乃至整个执行程序都会受到影响和制约。” 另外，本身《公司法》作此规定的初衷是为了体现商事登记的宣示效力，以登记情况作为公示的外观，旨在保护善意第三人维护交易安全，但法院的冻结股权登记﹑公开拍卖等一系列行为是起到公示之作用。
2、股权的交付。
股权的交付包括股权权属变更和股权权能转移。所以，首先人民法院将股权强制执行后，应将有关拍卖成交（抵债）裁定书及协助执行通知书送达标的公司，标的公司应当按照《公司法》第七十四条的规定，注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，同时对公司章程的修改不需由股东会表决，上述行为是标的公司的必须履行的法定义务。人民法院还应及时向工商登记机关送达拍卖成交（抵债）的民事裁定及协助执行通知书，要求解除对股权的冻结，并予以办理过户登记，至此，股权权属的变更的交付应为完成，
其次，在上述手续作妥后，股权买受人还要实现股权权能的转移，就是自己作为新股东对参与有限责任公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等各种权利的实行行使，但这又必须依赖标的公司及其他股东的配合与协助，无法实现，人民法院是否应强制执行？笔者认为如果买受人无法实现股东权益，这就属于标的公司或其他股东对买受人股东权的侵权行为，按照《最高人民法院关于﹤适用中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第303条之规定，标的公司或其他股东对执行标的有妨害行为，已给股权买受人造成损失，应由股权买受人另行起诉处理，人民法院不宜再对上市公司及其他股东采取强制执行措施。
三、在授权资本制情况下强制执行有限责任公司股权应解决的两个问题。
我国2005年修订前的《公司法》实行严格的法定资本制，并通过一系列的制度来体现资本确定﹑资本不变和资本维持的注册资本之三原则，要求股东一次性全部缴足公司章程中规定的资本定额。2005年修订后的《公司法》则彻底放弃法定资本制，采用了折衷授权资本制。《公司法》第二十六条第八十一条予以充分体现，即公司全体股东（全体发起人）的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其中有限责任公司不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东（发起人）自公司成立之日起两年内缴足，投资公司可以在五年内缴足。折衷授权资本制的实施，就无可避免的存在由于充许股东分期履行出资义务，而出现注册资本缴纳不足及股东怠于缴纳出资的情况。这一问题反映在执行程序，人民法院便必须区分两种情况两种予以解决。
（一） 出资未全部到位的非出资瑕疵股权的执行。
对于出资未全部到位的非瑕疵股权，是指被执行人虽然未全部出资到位，但是仍在公司章程规定的期限内的情况。笔者的意见是应由股权买受人对下余的出资义务负责，质言之，就是被执行人尚未履行的出资义务仍由股权买受人来替代履行。因为人民法院的执行措施不得因修补－受损权益而干扰另一合法权益，强制执行不能以任何合法权益的牺牲为代价，标的公司及其他股东都是执行程序之外的第三人，不能因为强制执行行为而使公司章程所规定的被执行人的出资义务悬空，股权买受人承担继续出资义务，不但能使股权买受人取得完整的股权，而且较之由已“山穷水尽”的被执行人承担更为可行符合实行。但人民法院在强制执行此表股权时，一定要将股权的真实情况予以充分披露，将拟拍卖股权的欠缴额及应缴时间详细公告，确保竞买人充分了解知情
（二）出资瑕疵的股权执行，
出资瑕疵是指法律及公司章程对股东的出资方式、时间数额作了明确规定的情况下，股东用于出资的资产或出资行为有在瑕疵，主要包括拒绝出资，迟延出资出资不足虚假出资等，本文囿于题目及篇幅所限，反就作为被执行人的股东未依法律和章程规定履行出资义务，导致法院强制执行时，其实际出资与公司章程规定的出资额存在差距的情形，这种情况应定性为股权的权利瑕疵。有文章提出对于这种情形应由执行人承担瑕疵出资的瑕疵责任（包括继续出资），笔者认为不能一概而论，应区分不同情况作出相应处理。
1、如果人民法院在执行过程中，发现存在瑕疵出资的情形，应当进行必要的现状调查，在拍卖前详细具体的有关情况予以公告，使买受人能够充分了解，竞买人一旦成为能执行股权的买受人，便应承担继续出资义务，因为“在法院拍卖中，执行法院只要在拍卖前对标的物上的权利负担依法定程序明确予以公告的，即应推定买受人已经知悉有该种权利瑕疵不再享有权利瑕疵担保请求权”。
2、由于有限责任公司的封闭性与人合性，对于隐性的出资瑕疵，人民法院即使进行必要的调查也未必能全部掌握。在买受人购得了具
有隐蔽性的瑕疵出资的股权时，应当由被执行人承担出资责任自不待言但是上文已提及，执行被执行人的股权秉承的是穷尽执行原则，被执行人已无财产可供执行，又何来财产去承担瑕疵出资的责任呢？故在此状况下应赋予股权买卖人以选择权：一是股权买受人可以选择替此被执行人承担承担出资义务，但与此同时，股权买受人可以享有《公司法》第二十八条第二款 规定的要求被执行人承担瑕疵出资的违约责任的权利；二是不承担继续出资义务，将被执行人未缴纳部分出资从公司资本中予以减除，使公司资本与实际出资额一致，但必须严格依照法定减资程序进行，对标的公司已有债务予以清偿或提供相应担保方可。
注释：
参见宋永新：“新型的美国有限责任公司法评述”，载《外国法译评》1999年第4期。
宋永新：“新型的美国有限责任公司法评述”，载《外国译评》1999年第4期。
参见张小林：“中国重型汽车集团公司所持联合证券有限责任公司股权冻结与执行案”，最高人民法执行工作办公室编《强制执行指导与参考》2002年第4辑，法律出版社2002年版，第213页。
马勇：“强执执行股权之评析”，载《上海证券报》2002年2月1日。
参见赵晋山：“《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的理解与适用”，载《法律适用》2005年第2期。
参见奚晓明、贾纬：“《最高人民法院关于冻结﹑拍卖与上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的理解与适用”，最高人民法院执行工作办公室编《强制执行指导与参考》2002年第4辑，法律出版社2002年版，第207页。
该条规定：“执行人员应当对拍卖财产的权属状况占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。”
宋晓明、张勇健、张雪谋：“民商事审判若干疑难问题――公司法（上）”，《人民法院报》2006年8月9日。
参见唐学兵：“公司法修订与股权强制执行”，赵旭东主编《公司法评论》2005年第4辑，人民法院出版社2005年版第80、81页。
见前引书，第81页。
见前引书。
参见马光远：“新《公司法》释评”，http:// 192.16.2.247/claw/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=art&Id=1&Gid=335575721&ShowLink=false&PreSelectId=850800648&Page=0&PageSize=20#m_font_0, 2006年8月8日。
见前引书，第84、85页。
见前引书，第85页。
见前引书，第85页。
参见张凤仙：“关于中国公司资本制度思考”，http://192.16.2.247/claw/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=art&Id=0&Gid=335569375&ShowLink=false&PreSelectId=891365344&Page=0&PageSize=20#m_font_0，2002年8月4日。
参见前引书，第86页。
参见赵晋山：“强制执行程序中的拍卖问题研究（二）”，最高人民法院执行办公室编《强制执行指导与参考》2002年第2辑，法律出版社，2002年版第237页。
该条款内容为：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应向公司定额缴纳的，还应当向已按期定额缴纳出资的股东承担违约责任。”
更新：2010/7/5 转摘：www.lawceo.com
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