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－－（美国）微软公司诉大众保险股份有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案
□朱 丹
【案 情】
原告：（美国）微软公司
被告：大众保险股份有限公司
原告对下列软件享有著作权:微软SQL服务器2000企业版、微软SQL服务器2005企业版、微软Windows服务器2003企业版、微软Windows服务器2008企业版、微软Windows服务器2003标准版。被告承认，其未向原告购买过上述软件。被告也未提供证据证明其在本公司27台服务器上复制、使用上述软件具有合法授权。被告成立于1995年，注册资金75,600万元，其下属分公司包括大众保险股份有限公司上海分公司、江苏分公司、浙江分公司等8家，并且在北京设有一家代表处，各地分公司共设立了30家支公司。
微软Windows服务器2003标准版软件的销售单价为4,000多元，微软Windows服务器2003企业版软件的销售单价为2万多元，微软SQL服务器2005企业版软件的销售单价超过22万元，微软Windows服务器2008企业版软件的销售单价超过2万元，微软SQL服务器2000企业版软件的销售单价超过21万元。原告主张，其为调查和制止被告的侵权行为支出的费用包括律师费、翻译费、公证费、工商查档费，共计48,739元。
原告认为，被告未经合法授权，擅自复制、使用原告上述软件的行为侵犯了原告的著作权，故诉请判令：1.被告立即停止侵权行为，删除非法复制、安装的原告享有著作权的上述五种软件；2.被告赔偿原告直接经济损失及合理费用共计人民币10万元；3.被告在《新民晚报》非中缝的版面向原告公开赔礼道歉。诉讼中，原告撤回上述第1项诉讼请求，并变更上述第2项诉讼请求为赔偿经济损失人民币1,169,792元。
【审 判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为：原告对上述五种涉案软件享有的著作权受我国著作权法保护。被告是一家商业保险公司，其在计算机中使用涉案软件的行为属于商业性使用行为。被告未经原告许可商业性使用涉案软件，侵犯了原告对涉案软件依法享有的著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原告撤回要求被告停止侵权并删除涉案软件的诉讼请求并不违反法律规定，应予准许。关于赔偿数额，虽然无法准确计算原告因侵权受到的损失以及被告因侵权获得的利益，但根据每种涉案软件的价格以及被告可能使用的每种涉案软件的数量等因素，可以推定原告遭受实际损失的数额在110万元以上。本案证据证明原告为制止侵权所支出的合理费用为人民币47,673元。关于原告要求被告赔礼道歉的诉请，因被告侵犯的是原告的著作财产权，未对原告的著作人身权造成侵害，故对此项诉请不予支持。据此，判决被告大众保险股份有限公司赔偿原告经济损失人民币110万元及合理费用人民币47,673元，驳回原告的其余诉讼请求。一审判决后，双方当事人均未上诉，一审判决发生法律效力。
【评 析】
本案是一起软件最终用户商业性使用他人软件引发的侵犯软件著作权纠纷案，此类案件的审理主要涉及以下三个法律问题：第一，软件最终用户是否应当承担停止侵害的民事责任；第二，软件最终用户是否应当承担停止使用和销毁侵权复制品（本案中具体体现为删除侵权软件）的民事责任；第三，如何确定软件最终用户的侵权赔偿责任。以下主要围绕这三个法律问题进行讨论，以明确软件最终用户侵犯软件著作权应当承担的民事责任。
一、软件最终用户侵犯软件著作权是否应当承担停止侵害的民事责任
软件最终用户是针对软件的开发者或者生产者、软件的经销商或者发行商而言的，应当包括对软件进行功能性使用的单位和个人，既包括合法持有或善意持有软件的用户，又包括非法持有软件的用户。[1]软件最终用户侵犯软件著作权包括两种情况，一种情况是软件用户未经软件著作权人许可商业性地对计算机软件进行功能性使用，即通常所说的软件用户商业性使用盗版软件的行为；另一种情况是软件用户超越软件许可范围商业性地对计算机软件进行功能性使用，即进行商业性使用的软件本来是正版软件，但软件用户擅自扩大了该软件的许可使用范围。本案中，被告大众保险公司在未购买原告正版软件的情况下，擅自在公司内部的计算机上复制、安装原告享有著作权的软件并进行功能性使用，被告大众保险公司的行为属于软件最终用户商业性使用盗版软件侵犯软件著作权的行为。
我国《计算机软件保护条例》第二十四条明确规定，未经软件著作权人许可，非法复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”根据上述行政法规及司法解释的规定，本案被告是否应当承担停止侵害的民事责任？我们认为，软件最终用户侵犯软件著作权的，一般不承担停止侵害的民事责任，理由如下：
停止侵害，主要是要求行为人不实施某种侵害。采用这种方式以侵权正在进行或者仍在延续为条件，对于未发生或者已终止的侵权则不适用。[2]因此，在软件最终用户侵犯软件著作权纠纷案件中，只有软件最终用户侵犯软件著作权的行为尚未停止，才能对软件最终用户适用停止侵害的民事责任。通常情况下，在法院对软件最终用户侵犯软件著作权纠纷案件作出判决前，软件最终用户擅自复制软件的行为早已结束，其持续进行的行为是对已经非法复制、安装的软件进行商业性的功能性使用。这种持续对非法复制、安装的软件进行功能性使用的行为是否属于我国《计算机软件保护条例》规定的侵犯软件著作权的行为？有观点认为，“在考察最终用户对软件的未经授权使用行为是否属于侵害该软件的版权的行为时，首先要看使用过程中是否含有复制等版权性使用行为，如果不含有复制等版权性使用行为，就谈不上侵害版权的问题。”[3]我们同意这种观点，对他人软件进行功能性使用的行为并不属于我国《计算机软件保护条例》所规定的侵犯软件著作权的行为。由于软件最终用户在其侵犯软件著作权纠纷案件的诉讼中，通常已停止非法复制他人软件，只是对已经非法复制的软件进行功能性使用，因此软件最终用户侵犯他人软件著作权的行为已经停止，法院再判决软件最终用户承担停止侵害的民事责任已无必要。当然，也有外国立法例将软件最终用户擅自使用未经授权软件的行为规定为侵害著作权的行为。如，《日本著作权法》第一百一十三条第二款规定，在业务计算机上使用侵害计算机程序制作的复制品的行为，如果取得该复制品的权源时主观上明知，视为侵害著作权的行为。[4]在这种立法模式下，软件最终用户明知是侵权软件，仍然对其进行功能性使用的，应当承担停止侵害的民事责任。
二、软件最终用户侵犯软件著作权是否应当承担停止使用和销毁侵权复制品的民事责任
停止使用和销毁侵权复制品是否为停止侵害民事责任的具体形式？抑或为一种独立的民事责任形式？我们认为，停止使用、销毁侵权复制品不属于停止侵害民事责任方式的具体形式，而是不同于停止侵害的一种独立的民事责任方式。理由是：
第一，二者功能不同，适用条件不同。停止侵害的功能是避免损害发生或进一步扩大[5]，停止使用、销毁侵权复制品的功能是消除侵权行为产生的不良后果，使权利人能正常行使其软件著作权，该责任形式比较接近于我国《侵权责任法》第十五条规定的排除妨碍这一侵权责任方式。停止侵害的适用条件是侵权正在进行或者仍在延续[6]，而停止使用、销毁侵权复制品的适用条件是软件复制品持有人持有的是侵权复制品。
第二，根据我国相关法律的规定，二者属于不同的民事责任形式。我国《侵权责任法》第十五条第一款规定，“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍：（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失：（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”可见，我国《侵权责任法》只是规定侵权责任方式主要有以上八种，言下之意，侵权责任方式不限于这八种，侵权责任人还可能依据有关法律规定承担其他形式的侵权民事责任。我国《计算机软件保护条例》第二十四条规定，非法复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。该规定也没有限定侵犯软件著作权只能承担这四种民事责任，其中的“等”字表明该条规定是开放性的规定，并没有穷尽侵权责任人的民事责任方式。我国《计算机软件保护条例》第三十条规定，“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”根据这一规定，停止使用、销毁侵权复制品是软件复制品善意持有人应当承担的民事责任，该民事责任是不同于停止侵害民事责任的一种独立的民事责任形式。
第三，国外也有法律明确规定二者是不同的民事责任形式。德国《著作权法》第九十七条规定了“不作为请求权”，效果相当于我国《著作权法》规定的停止侵害民事责任。该条第（1）项规定“被侵权人可以向违反法律规定对著作权或本法所保护的其他权利构成侵犯的人请求排除妨碍，有再次发生侵犯危险的，可以要求不作为；……。”[7]德国《著作权法》第九十八条规定了“复制件销毁请求权”，效果相当于我国《计算机软件保护条例》规定的销毁侵权复制品。该条第（1）项规定“被侵权人可以要求将所有违法制作、发行或者用于违法发行目的而由侵权人占有或者所有的复制件予以销毁。”[8]
软件最终用户侵犯软件著作权的，是否一定要承担停止使用并销毁该侵权复制品的民事责任？我国《计算机软件保护条例》第三十条规定，善意的软件最终用户向软件著作权人支付合理费用后可以继续使用本应当停止使用并销毁的软件。对于非善意的软件最终用户来说，似乎必须停止使用并销毁侵权软件。对此，我们认为不能一概而论。特别是在以下情形下，应当允许软件最终用户继续使用被控侵权软件：1.如果软件最终用户停止使用并销毁侵权软件会极大地损害社会公众的利益，则不得判决其停止使用并销毁侵权软件。如本案中，被告系保险公司，其使用的侵权软件涉及大量社会公众的保险信息，如果停止使用并销毁侵权软件，很可能导致大量社会公众保险信息的灭失，从而极大地损害社会公众的利益。因此，在本案中不适合判决被告停止使用并销毁侵权软件。2.如果权利人与软件最终用户通过协商，达成了不停止使用且不销毁侵权软件的协议，从而使非法使用软件转化为合法使用软件的，法院应当予以准许。本案中，由于作为软件著作权人的原告（美国）微软公司变更了诉讼请求，不再要求判决被告大众保险公司停止使用并删除非法复制、安装的侵权软件，因此本案判决没有涉及被告大众保险公司是否应当停止使用并销毁侵权软件这一问题。
三、软件最终用户侵犯软件著作权的赔偿责任
我国《计算机软件保护条例》第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。2010年我国《著作权法》修正后，原来第四十八条的规定改为第四十九条的规定，该条规定了计算损失赔偿额的三种方法：一是按照权利人的实际损失给予赔偿；二是实际损失难以计算的，按照侵权人的违法所得给予赔偿；三是实际损失和违法所得均难以确定的，由法院在50万元以下酌情确定赔偿额。通常，盗版软件的复制者、发行者的侵权损害赔偿数额可以根据其复制、发行的软件数量（包括推定的数量）、盗版软件的单位利润、正版软件的单位利润、侵权人的侵权规模及侵权时间等因素，计算权利人的实际损失或侵权人的违法所得或确定合理的法定赔偿额。而在软件最终用户侵犯软件著作权的案件中，由于软件用户没有通过发行软件而牟利，只是通过复制软件并进行功能性使用。因此，确定软件最终用户侵犯软件著作权的损害赔偿数额难度很大。我们认为，为正确确定软件最终用户侵犯软件著作权的赔偿责任，应当注意把握以下两个问题：
（一）如果适用停止使用并销毁侵权复制品民事责任方式的，则侵权赔偿额（不包括合理费用）应当低于正版软件的价格。理由是：如果既判决被告停止使用并销毁侵权复制品，又按照软件价格计算赔偿数额，就意味着被告向原告支付了正版软件价格后，仍不得使用该软件，而是需要向原告购买一套正版软件来使用，即被告需支付软件价格的双倍费用才能合法使用正版软件。这样确定的赔偿数额大大高于原告受到的损失，实质上属于惩罚性赔偿，背离了我国知识产权侵权损害实行的全面赔偿原则。因此，在软件最终用户侵犯软件著作权的案件中，如果判令软件最终用户停止使用并销毁该侵权复制品的，那么软件最终用户承担的损害赔偿额（不包括合理费用）应当低于正版软件的价格。在此情况下，可以根据侵权期间、正版软件的价格、正版软件正常的使用周期等因素，计算软件最终用户在侵权期间应当支付的许可使用费，在此基础上合理确定损害赔偿额。此外，软件最终用户还应当承担权利人为制止侵权所支付的合理费用。
（二）如果不适用停止使用并销毁侵权复制品民事责任方式，则在计算侵权损害赔偿额（不包括合理费用）时，应当以软件的合理许可使用费为基础，适度提高侵权损害赔偿数额。理由是：第一，如果软件最终用户不停止使用并销毁侵权复制品，则其继续使用侵权软件的行为对正版软件的销售造成损害。在此情况下，其承担的损害赔偿额应当不低于正版软件的许可使用费，否则软件最终用户没有购买正版软件的法律约束和经济动力，正版软件的销售将会受到严重打击。第二，最高人民法院于2009年4月印发的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出，“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。”[9]可见，无论从法理上看，还是从司法政策上看，对于软件最终用户，如果不适用停止使用并销毁侵权复制品的民事责任，则应当适度加重其侵权损害赔偿责任。本案中，不仅原告微软公司变更诉讼请求后，不再要求判决被告大众保险公司停止使用和删除侵权软件，而且本案也不适合判决被告停止使用侵权软件。因为停止使用和删除侵权软件势必导致被告客户信息等经营信息的灭失，不仅使被告无法继续经营，而且会损害被告客户的利益，实际上会损害到社会公众的利益。故本案中，即使原告诉请判决被告停止使用并删除侵权软件，法院也不应当支持该诉请，但可以通过加重侵权损害赔偿责任的方式加强对原告软件著作权的保护。
本案中，被告虽然承认其有27台服务器使用了原告主张权利的软件，但被告实际使用原告软件的数量无法准确确定，故原告的实际经济损失以及被告的非法所得的具体数额难以准确计算。在此情况下，是否应当根据我国《计算机软件保护条例》第二十五条、《著作权法》第四十九条的规定，适用法定赔偿方法在50万元以下确定侵权赔偿额？我们认为，虽然本案原告的实际经济损失以及被告的非法所得的具体数额难以确定，但本案证据表明原告的实际损失以及被告的非法所得均大大超过50万元法定赔偿的最高限额，因此本案中不能机械适用法定赔偿方法计算侵权赔偿额，而应当根据本案证据能够证明原告的实际损失或被告的非法所得的最低数额，在此基础上合理确定被告应当承担的侵权赔偿额。最高人民法院于2009年4月印发的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出，“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”[10]本案中，根据涉案软件的价格、被告的经营规模、被告使用涉案软件的服务器数量等因素，可以确定被告使用涉案软件应当支付的合理许可使用费在110万元以上。故法院没有简单适用法定赔偿方法在50万元以内确定赔偿额，而是综合本案证据情况，判决被告赔偿原告经济损失人民币110万元。此外，根据原告在本案中实际支出的合理的律师费、翻译费、公证费、工商查档费的数额，判决被告同时赔偿原告合理费用人民币47,673元。
注释：
［1］北京市第二中级人民法院民五庭/文（执笔人张晓津），《软件最终用户法律责任问题研究——关于最终用户侵权案件审理的司法实践（上）》，《电子知识产权》2004年第6期第33页。
［2］王胜明主编《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年1月第1版第79页。
［3］应明：《最终用户使用未经授权软件的版权责任》，载《知识产权》2000年第1期。
［4］李扬/译《日本著作权法》，知识产权出版社2011年1月第1版第80页。
［5］张新宝著《侵权责任法（第二版）》，中国人民大学出版社2010年7月第2版第130页。
［6］同注[5]。
［7］[德]M·雷炳德/著，张恩民/译《著作权法》，法律出版社2005年1月第1版第747页。
［8］同注[7]。
［9］最高人民法院民事审判第三庭/编《知识产权审判指导》人民法院出版社出版2009年第2辑第29页。
［10］同注[9]。
（作者单位：上海市高级人民法院民三庭）
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