大法官的思路
1970年1月30日，马萨诸塞州洛敏斯特的两个警官，看到一个叫葛根的人，穿了一条多少有点奇怪的裤子。在牛仔裤的左臀部，他缝了一幅大约10公分宽15公分长的星条旗——美利坚合众国的国旗。警官看到他在市中心热闹地段和一群人说话，不过显然并不是在举行什么集会，也没有引起路人围观或阻碍交通的事情发生。当警官前去询问葛根，他裤子上的国旗是怎么回事的时候，却引起在场人们的哄堂大笑。
第二天，这两位警官根据马萨诸塞州禁止“毁坏、践踏、污损以及轻蔑地滥用美国国旗”的法律，向法庭起诉葛根。这项州法规定，公开地毁坏、践踏、污损以及轻蔑地滥用国旗，不管这国旗是公共财产还是私人财物，都要受到法律的惩罚，判处10—100美元罚款，或判处一年以下监禁。
警官们指控葛根“轻蔑地滥用国旗”。把国旗缝在裤子的臀部，是不是“轻蔑地滥用国旗”呢?
沃塞斯特县高等法院开庭审判，陪审团判定葛根有罪。法庭判决葛根6个月监禁。葛根向马萨诸塞州最高刑事法院上诉，州最高法院维持原判。葛根开始服刑的时候，向马萨诸塞地区的联邦地区法院申请人身保护令，也就是要求联邦法庭审查此案的判决。结果，联邦地区法院认定，按照《宪法》第14修正案的“正当程序”原则，马萨诸塞州法中的“轻蔑地滥用国旗”条款过于模糊，而且，这一法律太过宽泛，违反《宪法》第一修正案对言论自由的规定。
警官们向联邦上诉法院上诉。上诉法院同意地区法院的裁决，认为马萨诸塞的州法没有提供足够的标准和规范，以证明到底怎样的行为是“轻蔑地滥用国旗”。州法的语言没有给民众足够的警告，没有给执法警官足够清楚的执法界线，也没有给予法庭和陪审团以清晰的判决标准。这种语言用词过于模糊的法律是不能成立的，应予废除。
1974年，此案终于上诉到联邦最高法院。这就是著名的斯密斯诉葛根案。
最高法院的裁决：
联邦最高法院以6：3作出了对葛根有利的裁决，大法官鲍威尔代表法院发表了裁决意见。
鲍威尔大法官指出，法律的语言用词不能模糊，这一原则毋庸置疑，因为这一原则同法律的“公正性”以及司法的惩戒意义紧密相连。《宪法》第14修正案的“正当程序”条款，要求立法机关在立法的时候，为执法人员和民众提供足够清晰的判断标准，避免执法人员主观任意的和歧视性的判断。而本案中，马萨诸塞州法中“公开地轻蔑地对待合众国国旗”的说法，过于模糊，在本案中不能提供清楚的司法判断。
鲍威尔大法官在裁决意见中说，早在1968年，联邦最高法院就曾指出，在“有些人看来是轻蔑的行为，对另一些人却可能是一种艺术”。现在国旗已经成为年轻人的一种装饰时尚，美国人经常在帽子上、T恤衫上装饰国旗图案；在卖热狗或冰激凌的时候，也常会插上一面小国旗。马萨诸塞州的法律总不见得把这些行为都定为非法吧!大法官指出，法律不能强迫普通人去猜测法律的意思到底是什么。如果用国旗点缀帽子不是“轻蔑”，点缀裤子就是“轻蔑”，那么界线在什么地方呢?法律没有明示这一界线，这样“过于模糊”的法律，只能使民众无所适从；同时，这种缺乏判断标准的法律，等于允许警察、检察官和陪审团按照自己的价值偏好来作出判断。这种不能保证前后一致，不能保证对所有人一视同仁的法律，显然违背了《宪法》第14修正案“正当程序”原则，所以是违宪的。
鲍威尔大法官承认，在人类行为的有些领域，政府立法机构很难做到事无巨细地精确规定，这时候需要民众、执法人员和法庭根据具体时间、场合来判断。比如，在一场大规模的示威集会上，为了维持秩序，执法警官必须作出判断，允许示威者做什么，不允许示威者做什么。但是“轻蔑地滥用国旗”的法律不是这种特殊情况，法律不能把判断某人是否“轻蔑国旗”的处置权交给执法人员，而是应该预先作出清晰的规定，使执法人员有法可依。
怀特大法官的意见
在投票同意最高法院判决的大法官中，有一位叫怀特的大法官，他同意鲍威尔大法官的裁定意见：马萨诸塞州“轻蔑地滥用国旗”的州法律违宪无效；但是他不同意鲍威尔裁定书中的理由。
怀特大法官说，联邦最高法院裁决，马萨诸塞州法因为语言模糊缺乏清晰的判断标准而违宪，虽然他也认为此州法应该宣布无效，却不认为这是因为它“过于模糊”。他说，有一系列的行为，人们只要根据常识，就可以不证自明地判断，那是一种轻蔑性的行为。在涉及国旗的时候，有些行为是否属于州法所禁止的“轻蔑性的使用”，也可能是清楚的，并不需要执法人员临时猜测。在本案中，任何人都能判断，把一面国旗缝在裤子的臀部，是对国旗的一种“轻蔑”行为。
所以，怀特大法官认为，马萨诸塞州法在这一点上并不算“过于模糊”，葛根也是知道的。他引用了葛根的主要观点：他在裤子臀部缝一个国旗补丁，是要表达一种观点。这种观点，警官们认为是不爱国的，认为葛根是要表示，美国是一个只配给坐在屁股下的地方，甚至想表达更为不堪的意思。不管怎么说，他的做法想表达一种强力的观点，这一点是不会错的。
所以，怀特大法官指出，马萨诸塞州法至少对葛根来说并不模糊。不能因为一些处于边缘的行为难以判定就宣布一项法律“过于模糊”而无效。这样，怀特大法官的看法同鲍威尔大法官大相径庭。既然他认为州法并不模糊，那么，他为什么还是认为该州法应该废除呢?
他说，真正不可回避的问题是，马萨诸塞州法中“轻蔑地对待国旗”的条款，到底是不是违反了《宪法》第一修正案中关于言论自由的原则。第一修正案的言论自由，当然是针对言论来说的。如果一种行为不能表达任何意见或观点，那就不在言论自由的范围内。最高法院在1968年合众国诉奥布良一案中指出过，有些行为，尽管有表达观点的作用，是所谓表达性的行为，政府仍有权力对时间、地点、方式加以规范或禁止。
怀特大法官认为，毫无疑问，国会既然有权确定国旗的图案，也就同样有权立法来保护国旗的完整性，国旗曾经在人类事务中起过十分重要的作用。美利坚合众国有自己的国旗，也可以有相应的法律来管理，决定怎样使用、展示、安放国旗，以及怎样制造、仿制、出售、拥有、销毁国旗。
可见，事实上，怀特大法官是最高法院中主张保护国旗的大法官中的一员。那么，他为什么同意对葛根有利的判决呢?怀特说，根据马萨诸塞州法而判处葛根有罪的，不是葛根对国旗做了什么事情，而是葛根“轻蔑地对待”合众国的国旗。根据这一条对葛根定罪，那就不仅是惩罚葛根对国旗做了什么事情，而且要惩罚葛根对国旗“表达”了一些占主导的多数派不待见的思想。
也就是说，虽然葛根对国旗是做了点事情的(缝在裤子臀部做补丁)，但是州法要惩罚他的不仅是他对国旗做的事情，而且是他想对国旗“表达”的思想。州法在这儿不仅禁止了行为，而且禁止了思想的表达。正是这一点，怀特大法官不能同意。
回顾联邦最高法院对涉及国旗案件作出的裁决，怀特大法官指出，在美国，法律不能强迫任何人向国旗表达尊敬。此外，最高法院以往的裁决中建立了这样的规则：用口头的或书面的语言表达对国旗的轻蔑和不敬，是不受法律惩罚的。同样，一项针对国旗的行为，如果具有足够的“表达”思想的意义，就应受到《宪法》第一修正案的保护。马萨诸塞州法的毛病就在这里，如果说葛根的行为没有“表达”任何思想，那么就淡不上“轻蔑对待”国旗；如果认定葛根的行为是“轻蔑对待”国旗了，那么这种“轻蔑”正是葛根想“表达”的“思想”，而这种表达就必须受《宪法》第一修正案中言论自由原则的保护。
所以，怀特大法官说，他同意最高法院多数人的意见，马萨诸塞州的这项法律应该宣布无效。
更新：2012/12/29 2:01:07 转摘：www.lawceo.com
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