一、问题的提出

    首先我们看一个案例：

    上海静安商楼（以下简称“静安商楼”）系上海宝城商业房产公司（以下简称“宝城公司”）与上海市对外服务有限公司（以下简称“外服公司”）共同投资设立的联营企业，虽然上海百乐门经营服务总公司（以下简称“百乐门公司”）对其具有投资，但该投资系以“宝城公司”名义投入，“百乐门公司”系通过“宝城公司”间接享有“静安商楼”的股权。“静安商楼”的公司章程及工商登记的股东名册均无“百乐门公司”投资记载，“百乐门公司”的权利义务是通过与“宝城公司”的隐名投资协议来实现的。“宝城公司”因自身债务而危及在“静安商楼”中的股权，进而影响到“百乐门公司”的隐名投资，“百乐门公司”要求确认其在“静安商楼”中20%股权，变隐名股东为显名股东。[1]

    一审法院认为,“百乐门公司”作为“静安商楼”的原投资者之一，在其以投资人名义实施筹建工作的过程中，依据政府行政决定，变更为隐含于“宝城公司”名下的实际投资人，该行为发生于《公司法》实施前，并不违反当时的法律和行政法规的强制性规定。“宝城公司”、“外服公司”对“百乐门公司”隐名投资均是明知的，三方在此基础上，分别自愿签订了两份目标一致的合资协议，且各方均依约履行了投资义务和享受利润分配的权利，同时，“外服公司”明知“百乐门公司”对“静安商楼”投资而予以接受，明知其向“静安商楼”派遣董事、享受利润而不予阻止，应视为默认。因此，对“百乐门公司”的股东资格予以确认。

    二审法院则认为，“静安商楼”系“宝城公司”与“外服公司”共同投资设立的联营企业，虽然“百乐门公司”对其具有投资，但该投资系以“宝城公司”名义投入，“百乐门公司”系通过“宝城公司”间接享有“静安商楼”的股权。由于“静安商楼”的公司章程及工商登记的股东名册均无“百乐门公司”投资记载，故“百乐门公司”的投资行为属隐名投资。“百乐门公司”的权利义务是通过与“宝城公司”的隐名投资协议来实现的，而该协议的效力仅限于“百乐门公司”与“宝城公司”之间，“百乐门公司”不能以此协议对抗第三人，故“百乐门公司”要求变隐名股东为显名股东缺乏法律依据。

    一、二审法院完全相反的判决，给我们提出了这样的问题，有限责任公司股东资格的认定应当遵循什么样的思路？各相关证据对股东资格的认定又具有什么样的作用呢？

    二、股东资格认定的基本思路

    1.意思主义标准

    意思主义，是指对表现于外的民事法律行为效力的判断依赖于当事人的内心真实意思。在股东资格认定过程中坚持意思主义标准，是指在认定当事人的股东资格时，应当根据当事人的内心意思来判断其是否具有股东资格，具有成为股东的内心意思是具备股东资格的必备要件。北京市高级人民法院在2004年制定的《关于审理公司纠纷若干问题的指导意见（试行）（一）》中也规定，确定股东资格应当综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的认定，应当根据当事人具体实施民事行为能力的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。

    2.表示主义标准

    就股东资格的认定而言，表示主义标准要求不探究各当事人的真实内心意思，而仅仅依靠各当事人的外部表示行为来判断法律行为的效力。这是因为，内心的效力意思只有通过表示手段才能感知，表示行为是将意思表达于外部的标志，离开表示而探索表示人的真意，既没有必要，也不可能。史尚宽先生也认为：“为保护交易之安全，不得不置重于已表达于外部的行为之客观的价值，以保护信此而为交易之人。故不问真意如何，应以已表示者为标准，而决定其法律效力。”[2]

    3.个人法与团体法的区分适用

    实际上，采用意思主义标准或表示主义标准“并不仅仅是一个利益考量和政策决定的事情，更是一个价值判断的过程，反映了在不同价值指导下的不同观察角度”。[3]意思主义标准和表示主义标准都来源于民法理论中的意思表示理论。意思主义标准能够完整地体现当事人的真实内心意思，更好地追求“实质正义”。表示主义则偏重于考量“形式正义”，旨在使法律行为易于识别，从而保障交易安全和维护法律关系的稳定。因此，有学者针对商法的特殊性提出股东资格的认定应根据法律关系的不同区分适用不同的规则，即个人法与团体法的区分适用。[4]

    通过个人法与团体法的区分适用来认定股东资格，是建立在纠纷具有不同法律性质的基础上的。这种观点认为，意思主义标准是适合于民法等个人法的立法理念，表示主义标准则与商法等团体法的立法观念相吻合。因此，在认定股东资格时，应首先分析关于股东资格的争议是属于公司内部法律关系，还是公司外部法律关系，对于两种不同的法律关系适用不同的法律规则。如股东资格的争议发生在股东之间或股东与公司之间，则属于公司内部法律关系，此时应当优先适用个人法规则，利用民事法律制度的基本理论，按照当事人之间的约定探寻当事人的意思表示来加以处理；如果股东资格争议牵涉到公司、股东外的第三人，则属于公司外部法律关系，应当考虑优先适用团体法规则，强调外观主义与公示主义，而不考虑当事人的内心意思。

    通过个人法与团体法的区分适用来认定股东资格，能够很好地解决当前司法实践中股东资格认定的难题，具有十分重要的意义。公司法的重要作用之一是为公司法上的利益主体提供法律保护，公司不仅应当保护公司股东的利益，而且还应当保护公司股东之外的其他利益主体的利益。公司对各种利益主体的保护，其根据在于两个方面，即法律上的合理性和经济上的合理性。[5] 就法律上的合理性而言，公司作为一种民主组织，必须保护好公司内部各股东的合法权益。就经济上的合理性而言，公司作为现代企业制度的核心，在贯彻股东责任有限制度的前提下，必须充分重视公司债权人的利益，使公司在实现股东利益最大化的同时不损害公司债权人的利益。个人法与团体法的区分适用，能够兼顾公司法法律上的合理性和经济上的合理性，符合公司法的根本价值取向，不失为解决有关股东资格纠纷的有效方法。

    三、股东资格认定的相关证据

    一个公司的投资者是否具有股东资格需要通过相关的证据来证明。在司法实践中，法院也只能根据这些相关证据来判断和分析投资者是否具有股东资格。与股东资格认定有关的证据主要包括公司章程的记载和签署、股东名册的记载、工商登记、实际出资、出资证明书以及实际享有股东权利等。

    1.公司章程

    对于公司章程的记载与签署在股东资格认定中的作用，我国理论界与司法界并没有达成共识。在我国的司法实践中，一般认为，有限责任公司章程的记载和签署对股东资格的认定具有决定性的意义，有限责任公司章程的约定和登记机关的核准，是确立有限责任公司股东身份的必要形式和必经程序。[6]我国理论界多数学者则认为章程的记载与签署并不是取得股东资格的前提条件。[7]

    我国《公司法》第23条规定，股东共同制定公司章程。第25条规定，公司章程应当记载股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间，股东应当在公司章程上签名盖章。因此，公司章程是全体股东共同一致的意思表示的产物。公司章程的签署表明了签署者愿意成为公司的成员，并受到公司章程的约束。同时，由于公司法以及现代行政管理体制赋予章程以对外公示的效力，相对人可以根据公司章程的记载来判断公司股东的构成情况。因此，公司章程对内是确定股东及其权利义务的主要根据，对外具有公示的效力，是第三人据以判断公司股东的依据。

    2.股东名册

    有观点认为股东资格的认定应以股东名册的记载为准，股东名册具有绝对的效力。如德国《股份公司法》第67条第2款规定，在与公司的关系中，只有在股票登记簿上登记的人，才能成为公司的股东。[8]然而在实践中，一些公司根本未设置股东名册，股东转让出资的情况自然不可能记载于股东名册之上。有的公司虽然置备有股东名册，但是未依照股东的要求，将股东出资的转让记载于股东名册。也有的股东在转让出资后，未要求或提示公司对股东名册进行变更登记。因此，股东名册并不能及时准确反映公司股东的实际构成情况。

    一般认为，股东名册具有以下两种功能：(1)确定的功能，实质的权利人尚未完成股东名册的登记或者股东名册上的股东名义变更前，不得对抗公司；(2)推定的效力，即根据股东名册推定本公司股东。正如韩国学者李哲松所说，股东名册不是确定谁为真正股东的“权利所在的根据”，而不过是确定谁可以无举证地主张股东权的“形式上资格的证据”。[9]

    3.工商登记

    通说认为，工商行政部门对公司股东的登记本身并无创设股东资格的效力，其本质上属于证权性登记，只具有对第三人宣示股东资格的证权功能。我国《公司法》第33条第3款也明确规定，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

    4.出资证明书

    对于出资证明书在股东资格认定中的作用，目前存在着两种不同的观点。

    一种观点认为出资证明书只是合法出资的证明，并不能以此向公司主张股东资格。因为，出资证明书只是投资人出资的物权性凭证，而不是持有人对股份拥有物权性权利的凭证，它只能证明投资人是股份合法的所有人，并非证明投资人与公司之间存在某种成员关系。

    另一种观点则认为，出资证明书是股东资格的有效凭证，投资人有权根据出资证明书主张股东资格与股东权利。签发出资证明书，是公司对于出资人股东地位的承认。“出资证书最能反映投资者与有限公司之间的设权行为的过程及结果，即股东出资证书应是股东身份在法律上确定的标志。”[10]

    我国《公司法》第32条规定：“出资证明书应当载明以下事项：……（四）股东的姓名或者名称。……”出资证明书是公司向股东签发的证明其出资的凭证，只有股东才“享有”向公司出资的“权利”。因此，出资证明书是推定出资人具有股东身份的初步凭证。

    5.实际出资

    当前理论界和实践中对未出资股东的股东资格存在着以下三种不同的看法。

    一为否定股东资格说。该说认为，在现阶段我国处于社会主义市场经济的初级阶段，各种市场体系和信用制度还不完善，只有坚持股东资格否定说才能规范市场投资主体的投资行为。[11]

    二为肯定股东资格说。从对外关系的角度看，是否实际出资显然不影响股东资格的认定，在公司内部关系中，是否实际出资本身也不影响股东资格的取得，因此，是否实际出资不是股东资格的决定性条件。[12]

    三是有限资格说，此说是对肯定说和否定说的折衷处理。这种观点认为，对未出资股东资格的取得不应以实际出资为必要条件，股东只要在公司章程载明和在工商机关登记就取得了股东资格，且这种取得具有公示力和公信力，对此应予以肯定和维持，但是这种股东又不是完全意义上的股东，其享有的权利要受到很大的限制。股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利，无对价即无权利，这是民商法的常识，也是限制未出资股东之股权的法理基础。[13]

    以出资取得股东资格，实际上是严格法定资本制度下的产物。在实行授权资本制或折衷资本制的国家因为股东资格在全部履行完出资义务以前即已取得，所以不存在上述问题，而在实行法定资本制的国家基本态度也是允许其补正，并不因其没有履行出资义务就直接否定其股东资格。我国新《公司法》虽然仍旧采用了法定资本制，但也有限度地实行资本认缴制度，未完全出资的股东应当承担差额补缴责任和违约责任，公司法并没有直接否定其股东资格。

    6.实际行使股东权利

    一般认为，实际行使股东权利是取得股东资格的结果，而不是原因。简单的以行使股东权利为由主张股东资格是没有法律依据的。但是，如果轻易否定已实际行使股东权利当事人的股东资格，将会使许多已经确定的法律关系发生改变，不利于交易的安全和公司稳定，因此，对于实际行使股东权利的投资人，一般应当确认其股东资格。

    四、具体情形下股东资格的认定

    1.隐名股东的股东资格认定

    我国立法上目前并没有对隐名股东作出明确的定义。一般认为，隐名股东是指虽然实际出资认购股份并享有股东权利，但在公司章程、股东名册、工商登记中却记载为他人的投资者。

    对于隐名股东是否具有股东资格，目前存在着三种不同的观点。一说为“实质说”，即确认隐名股东的股东资格。该说认为，就隐名股东和显名股东之间的法律关系而言，属于私法调整范畴，应当根据当事人双方真实意思表示认定二者的法律关系。一说为“形式说”。该说认为，隐名股东不具备股东的形式特征，确认其股东资格有悖于交易秩序和安全，不仅不应当赋予其法律上的资格，而且应当给予相应的处罚。一说为“并列说”，即对隐名股东与显名股东的股东资格均予以确认，如美国《示范商业公司法》规定，公司股东或股份登记簿明确区分出自己持有股份者以及以他人名义代持股份者，两者皆为公司合法的股东。韩国《商法》第232条也规定，经他人承诺而以其名义认购股份者，承担与他人连带缴纳的责任。

    我国现行立法并没有明确的条文对隐名股东进行规制。不过，最高人民法院已开始关注这一问题，2003年12月，最高人民法院公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）（以下简称“意见稿”）。“意见稿”第19条第1款规定，出资人与他人约定以他人名义出资的，其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可其以股东身份行使权利的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。

    因此，隐名股东是否具有股东资格，要根据其性质的不同采用不同的方法分别进行处理。对于规避法律型的隐名股东，要坚持制裁规避法律行为原则，不仅不应当赋予其股东资格，相反还应当根据相关法律法规追究其违法责任；而对于非规避法律型股东，则需要根据纠纷的性质分类进行处理。如关于股东资格的纠纷产生于隐名股东与显名股东之间，则应当适用个人法，即尊重他们的真实意思，确认隐名股东的股东资格；若股东资格的纠纷涉及到第三人，则应当优先适用团体法，根据外在表示形式认定股东资格，即隐名股东不具有股东资格。

    2.股权转让中的股东资格认定

    股权转让，是指有限责任公司的股东依照一定的程序把自己的股份让与他人，受让人取得股份成为该公司股东的一种法律事实。股权的转让有赖于股权转让协议的实际履行，即股权的交付。股权是无形财产，其交付与有体物的交付具有完全不同的特点。一般而言，完整有效的股权交付应当包括股权权属变更和股权权能移转两方面的内容。[14]权属的变更属于法律上的股权交付，权能的转移就是事实上的股权交付，二者共同构成股权移转不可分割的两个方面。

    股权转让何时有效，实践中存在着两种不同的观点。一种观点认为，股东名册变更是股权转让的生效要件。受让人股东资格的取得在于股东名册的记载，至于是否办理工商登记则在所不问。受让人经股东名册记载后即可实际享有股东权利，并可要求公司办理工商登记及其他必需手续。另一种观点认为，股权变动应当遵循物权变动的法理，采纳变动生效要件主义。这是因为股权代表着十分重要的财产利益，在很多情况下其财产价值要远大于其他财产，甚至不动产，为防止和减少可能的纷争，有必要规定与不动产转让相类似的登记生效要件。

    目前，我国立法尚无有限责任公司股东转让股权要在办理工商登记（或其他登记）手续后才能生效的规定。一般认为，办理由股权转让引起的工商变更登记手续，属于一种一般性的行政管理行为，仅是对当事人已经发生的股权转让事实加以确认，通常与股权转让的效力无关。依股权变更之事实作股东名册变更登记手续，虽为公司之法定义务，但其性质主要为公司内部的管理行为，与股权转让是否在当事人之间生效没有必然关系。[15]同时，根据我国《公司法》第74条规定，公司注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载是在“转让股权后”，即股权转让已经发生法律效力，也就是说，股权的有效转让是发生在股东名册变更之前，而不是以股东名册的变更作为其生效要件。

    有限责任公司的股权转让的界定标准，关键是看转让方是否已经着手履行转让协议所约定的义务，只要转让方作出履行义务的意思表示，受让方对此予以接受（明示或者默示），股权即已有效转让，而不必以工商登记、股东名册的记载变更等行为作为股权转让的生效条件。转让方和受让方履行转让协议的意思表示，可以通过股权的实际行使、公司文件的记载等多种证据加以体现。然而，此时的股权转让仅仅是在股东之间生效，不得对抗不知情的第三人。

    股权转让过程中，在公司记载不规范或没有记载时，如果是因为股东自身的过错，使公司误以为转让尚未完成而未对应当变更记载的文件未予以变更记载，则公司依照原有股东名册作出会议通知、利润分配等行为是有效的，由此给受让股东造成损失，应当由转让双方协商解决，与公司无关。如果是由于公司之过失，未在股权转让后进行变更登记，公司则应当承担由此给受让股东造成的损失。这是因为，公司在明知股东情况发生变化的情况下，仍不予以改正，自然应当承担侵权行为之后果。然而，无论何种原因导致公司未对股东名册进行变更记载，未向工商登记机关进行变更登记，在变更之前，股权的转让均不具有对抗善意第三人的效力，如第三人因此受到损失，有权向过错方主张赔偿。

   注释：

[1]上海市对外服务有限公司,上海静安商楼与上海百乐门经营服务总公司,上海宝城商业房产公司股权确认纠纷案[EB/OL].

http://www.jinhua365.com/Article_Print.asp?ArticleID=6295.

[2]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.377.

[3][德]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996.159.

[4]蒋大兴.公司法的展开与评判[M].北京:法律出版社,2001.493.

[5]张民安,蔡元庆.公司法[M].广州:中山大学出版社,2003.40-41.

[6]童兆洪.公司法法理与实证[M].北京:人民法院出版社,2003.298-299.

[7]江平.新编公司法教程(第2版)[M].北京:法律出版社,2003.147.

[8]毛亚敏.公司法比较研究[M].北京:中国法制出版社,2001.125.

[9][韩]李哲松.韩国公司法[M].吴日焕译,北京:中国政法大学出版社,2000.217.

[10]谭星光.债权抑或股权——兼论股东身份确立之标志[J].法律适用,2004,(10):72.

[11]邱小飞.浅论有限责任公司未出资股东的资格认定——从一起公司股东权益纠纷案例引出的话题[J].法律适用,2005,(2):55.

[12]江苏省高级人民法院民二庭.有限责任公司股东资格的认定[J].人民司法,2003,(2):45.

[13]郭明忠,邬文辉.论有限责任公司未出资股东的资格认定及其权利限制[EB/OL].

http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1865.

[14]赵旭东.股权转让与实际交付[N].人民法院报,2002-01-25(3).

[15]王欣新,赵芬萍.有限责任公司的股权转让[N].人民法院报,2001-08-10(3).

作者单位：浙江省杭州市江干区人民法院