——陈莹诉成都心族宾馆、第三人金牛区信心商务信息咨询服务部劳动争议纠纷

 作者：陈克刚、朱军良  发布时间：2013-01-29 15:36:01 打印字号：大 | 中 | 小

　　[研究要点]

　　　　用人单位将内部分支机构承包给他人，该承包合同只能约束用人单位和承包人，可视为用人单位委托承包人对该分支机构进行管理并代向员工发放工资；继续在该分支机构从业的劳动者仍与原用人单位之间存在劳动关系。

　　[案情]

　　原告：陈莹

　　被告：成都心族宾馆

　　第三人：金牛区信心商务信息咨询服务部

　　原告陈莹诉称，原告于1998年2月20日入职被告宾馆，在被告厨房点心部从事糕点师工作。原告入职后，被告要求原告每月上班28天以上，双休日也照常上班，原告加班后被告也未安排原告补休。从原告入职至2009年12月，原告连续上班12年，被告从未让原告休带薪年假。2001年4月起，被告未为原告购买社会保险。2005年6月30日，原、被告签订了《劳动合同》，进一步明确了各方的权利义务，合同期满后，被告未与原告续签劳动合同，原告仍旧在被告处上班。2009年12月7日，被告不顾原告在履行了正常休假手续的情况下，以原告旷工为由将原告辞退。综上所述，被告的行为严重违反了我国劳动法和劳动合同法的相关规定，极大损害了原告的合法权益。为此，原告依据我国法律的相关规定，特向贵院提起诉讼，诉请法院判令被告：一、立即向原告支付经济补偿金16 800元；二、向原告支付未签订劳动合同11个月双倍工资余额16 800元；三、向原告支付加班费56 289.70元；四、向原告支付2009年度年终奖1 400元；五、立即返还原告押金300元；六、立即支付原告2009年11月26日至2009年12月7日工资560元；七、为原告补买2001年4月至2009年12月的社会保险；八、承担本案诉讼费。

　　被告成都心族宾馆辩称，被告于1996年1月开业，2001年2月起，被告对餐厅厨房采取了对外承包经营的方式。从2001年2月至2006年3月，被告将厨房承包给了袁忠个人。从2006年3月至今，被告将厨房承包给了金牛区信心商务信息咨询服务部(以下简称信心咨询服务部)，承包负责人为陈彬。被告与陈彬签订的《厨房承包协议》约定，被告将餐饮部厨房全部承包给陈彬，陈彬有权决定聘用和决定厨房工作人员的工资待遇和考勤工作，如陈彬违反劳动法、引起劳动争议等方面的问题，并由此造成被告损失由陈彬负责承担。原告于1998年2月20日到被告厨房工作，从2001年2月起，被告厨房由袁忠承包后，陈莹的劳动关系已转到袁忠的厨师班，2006年3月后，原告自愿受聘于信心咨询服务部，故自2001年2月后，原告与被告之间已没有劳动合同关系。再者，原告的诉请已超过诉讼时效，也不应得到支持。第三，被告同意退还向原告收取的300元培训费。因此，请求人民法院驳回原告对被告的其他诉讼请求。

　　第三人信心咨询服务部述称，2006年3月，第三人承包被告餐饮部厨房工作，曾在被告处工作的原告继续留在厨房工作。2009年11月25日原告无故旷工2天并拒不接受批评，2009年12月2日原告离职并结清全部费用，但拒绝领取2009年11月26日至12月2日的工资465元。2010年7月30日成都市劳动争议仲裁委员会作出成劳仲委裁字（2010）第512号仲裁裁决，第三人不服仲裁裁决，要求法院判令第三人不承担向原告支付双倍工资14 765元及经济补偿金5 600元的义务，原告承担本案的诉讼费用。

　　经审理查明，原告于1998年2月20日入职被告宾馆，在被告厨房点心部从事糕点师工作。2001年2月26日至2006年3月25日，被告与袁忠(成都高新区诚信厨师技术服务部业主)签订了《厨房内部承包协议》将其餐饮部厨房内部承包给袁忠，双方约定由袁忠全面负责餐饮部厨房的基础管理工作，袁忠有权聘用和决定厨房工作人员的工资待遇，为厨房工作人员购买社会保险，单位部分由袁忠支付一半，被告支付一半，个人部分由员工自行承担，袁忠应积极配合被告按照劳动法的有关内容，积极组织员工同被告签订劳动合同，劳动合同签订后，厨房进人和人员离店，袁忠均应按照劳动合同的要求提前1个月向被告汇报，避免劳动用工争议。2006年3月26日至2008年12月25日，被告与信心咨询服务部(业主为陈滔)签订《厨房承包协议》约定，被告将餐饮部厨房全部承包给信心咨询服务部，信心咨询服务部授权1名管理人员全权负责厨房管理，信心咨询服务部有权聘用和决定厨房工作人员的工资待遇及考勤工作，信心咨询服务部每月应将聘用人员人事变动及工资表报被告总经理办公室备案，信心咨询服务部有权分配承包费，涉及工资部分应接受被告监督，被告不负责厨房员工的加班费、奖金、中夜班费、年终奖等各项货币补助，信心咨询服务部应严格履行劳动法的有关内容，如信心咨询服务部违反劳动法规定引起劳动争议等方面的问题，并由此造成被告损失由信心咨询服务部负责承担。协议履行期间，信心咨询服务部业主委托陈彬全面负责餐饮部厨房的工作。2007年2月7日和2008年7月24日，原告与信心咨询服务部两次签订《厨房员工进店履约条例》，均约定由于原告在信心咨询服务部工作，须遵守信心咨询服务部的各项规章制度，服从领导的待遇分配，有意见可以正当反映，也有权辞职，辞职须提前10天向负责人呈交书面报告，月薪已包含社会保险等各种待遇，原告若要求办社会保险，只能从月薪中扣除相应费用。2008年12月25日，被告与第三人签订《厨房承包协议》，其约定内容与被告与信心咨询服务部签订的《厨房承包协议》的约定内容相同，协议履行时间为2008年12月26日至2009年12月25日。2009年11月25日，原告通过电话向厨房人员黄炽请病假半天，同月26日和27日，原告继续休假，但未履行正常的请假手续。同月28日原告上班后，因是否履行了正常请假手续的问题，原告与陈彬在厨房发生严重争执。2009年12月3日，第三人作出《关于辞退陈莹的处理决定》，其内容为：“根据陈莹的长期工作表现，尤其是最近又无视劳动纪律，不按规定请假，旷工两天，领导对其工作中的问题提出批评和要求，她又采取一贯的抵触态度，甚至与领导大吵大闹，不服从管理。根据陈莹的严重错误和恶劣态度，为严肃纪律，保证正常的工作秩序，特作辞退处理，其劳动报酬截止到2009年12月2日。”第三人向原告宣布辞退处理决定后，原告不服，并将该决定当场撕毁。

　　另查明，1.经查询成都市社会保险事业管理局，陈琼华(陈莹的曾用名)于1998年6月1日初次参保，单位为成都心族宾馆，最末缴费月为2001年4月。2.1998年2月20日，被告向原告收取了300元培训费。3.2005年原告取得的食品类健康体检合格证上，载明工作单位为被告。4.原告与被告签订(2006年免费专用版)《劳动合同》，该合同文本印制时间为2006年3月，但原、被告合同签订的落款时间却为2005年6月30日。5.2007年度、2008年度及2009年度，原告的工资均从陈彬处领取。2007年度领取工资总额为14 800元，2008年度领取工资总额为16 165元(其中1月份月工资为1 400元)，2009年1月至11月领取工资总额为15 400元。原告没有领取第三人向其发放的2009年11月26日至12月2日的工资465元。2008年12月、2009年1月至11月，原告的月工资均为1 400元。6.被告成都心族宾馆《员工手册》规定，员工1月内旷工1天以上，2天以内(含2天)将被处以最后警告，如6个月内又违反宾馆规则，将被立即辞退。7.经工商管理部门核准，第三人信心咨询服务部的经营范围为国内商务信息咨询。

　　本案审理过程中，虽然被告成都心族宾馆表示如果法院认定原告是与其建立的劳动合同关系，其愿意恢复与原告的劳动合同关系，但原告陈莹表示不愿意恢复劳动合同关系，要求被告成都心族宾馆支付经济补偿金。

　　[审判]

　　　成都市武侯区人民法院认为：原告陈莹于1998年2月20日入职被告成都心族宾馆，在被告成都心族宾馆的餐饮部厨房工作。被告成都心族宾馆工作自2001年2月起，将其餐饮部厨房先后承包给他人，从其签订的《厨房内部承包协议》及《厨房承包协议》内容看，承包者须接受被告成都心族宾馆管理，且工商管理部门核准的第三人经营范围无餐饮经营内容，故被告与承包人之间协议的性质为内部承包协议，再者，被告成都心族宾馆亦没有提交证据证明已告知原告陈莹其已将厨房承包给他人，故应当认定2001年2月后，与原告陈莹建立劳动关系的相对方仍为被告成都心族宾馆，厨房承包者仅是行使内部管理职责。因此，被告成都心族宾馆应当向原告陈莹支付从2008年2月1日至12月31日未签订劳动合同的双倍工资，但因原告陈莹已领取14 765元，故被告成都心族宾馆仅须支付差额部分14 765元。原告陈莹称其已履行了正常的病假请假手续，但陈莹没有提交2009年11月26日和27日该两天医院出具的病假证明，亦没有按照员工手册的规定向厨房负责人陈彬请假，故该两天应当认定为旷工。但根据被告成都心族宾馆员工手册规定，原告陈莹的违规行为还不足以达到员工手册规定的辞退后果，故被告成都心族宾馆同意其餐饮部厨房管理者将原告陈莹辞退的行为，属违法与原告陈莹解除劳动合同关系，应当按照原告陈莹工作年限从1998年2月20日至2009年12月2日的标准计算经济补偿金(1 400元/月×12月=16 800元)。由于被告成都心族宾馆没有提交证据证明陈莹享受了年休假，故被告成都心族宾馆应当向原告陈莹支付2008年、2009年未享受年休假的加班费(1 400元/月÷21.75天×3倍×(5+9)天=2 703.45元)。由于原告陈莹在2001年5月就应当知道被告成都心族宾馆未为其交纳社会保险费，且在2007年2月7日和2008年7月24日，原告陈莹两次签订《厨房员工进店履约条例》时，也明知单位未为其交纳社会保险费，因原告陈莹于2009年12月14日向成都市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故被告成都心族宾馆应当自2008年12月为原告陈莹补交社会保险费。被告成都心族宾馆同意退还原告陈莹押金300元，及支付原告陈莹2009年11月26日至2009年12月2日工资465元的主张，本院予以准许。因此，原告陈莹要求被告成都心族宾馆支付经济补偿金16 800元的诉讼请求，正当合法，本院予以支持；原告陈莹要求被告成都心族宾馆支付未签订劳动合同双倍工资差额及未享受年休假的加班费的诉讼请求，符合法律规定，本院部分予以支持；原告陈莹要求被告成都心族宾馆支付2009年度年终奖1 400元的诉讼请求，因原告陈莹无故旷工两天，本院不予支持；原告陈莹要求被告成都心族宾馆返还原告陈莹押金300元、支付2009年11月26日至2009年12月2日工资的诉讼请求，因被告成都心族宾馆认可，本院予以准许；原告陈莹要求被告成都心族宾馆为其补交2008年12月至2009年12月社会保险费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；原告陈莹要求被告成都心族宾馆支付休息日加班费、2009年12月3日至2009年12月7日工资的诉讼请求，无事实根据，本院不予支持；原告陈莹要求被告成都心族宾馆为其补交2008年12月前的社会保险费的诉讼请求，已超过诉讼时效，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条第一款之规定，判决：

　　一、被告成都心族宾馆于本判决生效之日起十日内向原告陈莹支付经济补偿金16 800元；二、被告成都心族宾馆于本判决生效之日起十日内向原告陈莹支付从2008年2月1日至12月31日未签订劳动合同的双倍工资的差额部分14 765元；三、被告成都心族宾馆于本判决生效之日起十日内向原告陈莹支付未享受年休假的加班费2 703.45元；四、被告成都心族宾馆于本判决生效之日起十日内向原告陈莹返还原告押金300元；五、被告成都心族宾馆于本判决生效之日起十日内向原告陈莹支付2009年11月26日至2009年12月2日工资465元；六、被告成都心族宾馆于本判决生效之日起十日内到社会保险经办机构为原告陈莹缴纳2008年12月14日至2009年12月2日的社会保险费，个人应缴部分由原告陈莹承担，具体金额以社会保险经办机构核定为准；七、驳回原告陈莹的其他诉讼请求。

　　宣判后，原被告均未上诉，判决已生效。 

　　[评析]

　　　 本案原被告双方对陈莹于1998年2月20日入职被告成都心族宾馆，在被告成都心族宾馆的餐饮部工作的事实并无异议，双方之间构成劳动关系也无异议。本案审理难点在于：成都心族宾馆将其内部厨房承包给第三人之后，陈莹究竟是与成都心族宾馆之间建立劳动关系，还是与第三人建立劳动关系？该问题在实际生活中具有一定的普遍性。

　　一、应以劳动关系的基本特征作为判断是否存在劳动关系的标准

　　劳动关系是劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此，劳动关系具有以下特征：1.劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。从劳动关系的主体上说，当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称为劳动者；另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者，称为用人单位（或雇主）。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。2.劳动关系是具有显著从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，劳动关系中的劳动者，要成为另一方——用人单位的成员。所以，虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。3.劳动关系是人身关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一种人身关系。而由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇。就此意义而言，劳动关系是一种以劳动力交易为内容的财产关系。

　　分辨本案中陈莹与成都心族宾馆之间是否存在劳动关系，需要从劳动关系的基本要素进行分析认定。根据上述劳动关系的特征分析，劳动关系的基本要素是劳动者提供劳动、受单位管理、单位支付报酬。陈莹作为劳动者提供了劳动，并接受单位的管理，单位也向其支付了报酬。无疑，陈莹与单位存在劳动关系，但其领取工资是在承包人处，日常管理也由承包人进行，似乎是与承包人建立了劳动关系。

　　二、根据合同相对性原则，承包合同只能约束成都心族宾馆和承包人

　　合同的相对性原则是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。合同的相对性包括主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性。主体的相对性，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。内容的相对性，即指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。从合同内容的相对性可以引申出几个具体规则:一是合同赋予当事人享有的权利，原则上并不及于第三人，合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力；二是合同当事人无权为他人设定合同上的义务；三是合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。

　　从成都心族宾馆与承包人之间签订的《厨房内部承包协议》及《厨房承包协议》内容来看，承包人虽然承包了餐饮部厨房，在实际经营过程中也对餐饮部厨房的工作具有一定的自主权，但承包人在总体经营过程中必须接受被告成都心族宾馆的管理，其对餐饮部行使的仅是内部的管理职责。餐饮部对外仍是成都心族宾馆的餐饮部，不是承包人的。承包协议仅约束成都心族宾馆与承包人，对劳动者陈莹而言没有法律约束力，陈莹是在成都心族宾馆的餐饮部从业，而非在承包人的餐饮部从业。

　　三、成都心族宾馆发包餐饮部只是经营方式的改变，可视为委托承包人进行经营管理

　　餐饮部是成都心族宾馆的内部分支机构，成都心族宾馆将其发包给承包人，成都心族宾馆餐饮部的员工陈莹也与承包人签订了《厨房员工进店履约条例》，这是否意味着陈莹成为了承包人的员工，与承包人重新建立了劳动关系呢？

　　最先，承包人袁忠负责餐饮部厨房的基础管理工作，有权聘用和决定厨房工作人员的工资待遇，为厨房工作人员购买社会保险，单位部分由承包人支付一半，成都心族宾馆支付一半，个人部分由员工自行承担，承包人应积极配合成都心族宾馆按照劳动法的有关内容，积极组织员工同成都心族宾馆签订劳动合同。此时，陈莹仍是成都心族宾馆员工。后续承包中，工商管理部门核准的承包人经营范围无餐饮经营内容，故被告与承包人之间协议的性质为内部承包协议。再者，被告成都心族宾馆亦没有提交证据证明已告知原告陈莹其已将厨房承包给他人，且陈莹在餐饮部从事劳动也未与承包人签订劳动合同，《厨房员工进店履约条例》并非劳动合同。故承包人对陈莹的日常管理，应视为受成都心族宾馆委托对员工进行管理并代为发放工资。

　　结合劳动关系的基本要素分析，应当认定2001年2月后，成都心族宾馆将其餐饮部厨房承包给他人，承包者仅是行使内部管理职责，替成都心族宾馆代为管理厨房和员工，并代向陈莹等员工发放工资。陈莹接受成都心族宾馆的劳动管理，从事成都心族宾馆安排的有劳动报酬的劳动，双方之间存在劳动关系。故而，与陈莹建立劳动关系的并非餐饮部厨房承包人，而仍是成都心族宾馆。

　　基于上述理由，成都市武侯区人民法院判决成都心族宾馆承担相应的责任。由于判决说理充分，宣判后各方当事人均未提起上诉，案件判决取得了良好的效果。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位：成都市武侯区人民法院）