合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用以判定该仲裁条款的效力。
中国恒基伟业集团有限公司、北京北大青鸟有限公司与主晟投资有限公司、
香港青鸟科技发展有限公司借款担保合同纠纷案
【裁判搞要】
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁〉若干问题的解释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”据此，在涉外合同纠纷案件中，当事人在合同中约定中有仲裁条款的，可以同时对确定该仲裁条款效力的准据法作出明确约定。因仲裁条款的独立性，故合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用以判定该仲裁条款的效力。如果当事人在合同中没有约定确定仲裁条款效力的准据法，也没有约定仲裁地或者对仲裁地约定不明，应当适用法院地法律审查仲裁协议的效力。
最高人民法院民事裁定书
（2006）民四终字第28号
上诉人（原审被告）：中国恒基伟业集团有限公司，住所地：香港特别行政区铜锣湾告示打道255-257信和广场1503室
法定代表人：李明，该公司董事长。
委托代理人：杨天胜，北京铭泰律师事务所律师。
委托代理人：李朝霞，该公司职员。
上诉人（原审被告）：北京青鸟有限责任公司，住所地：北京市海淀区成府路207号北大青鸟楼。
法定代表人：许振东，该公司董事长。
委托代理人：高悦，北京金杜律师事务所律师。
委托代理人：续光，北京金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广晟投资发展有限公司，住所地：香港特别行政区金钟夏悫道12号美国银行中心12楼1219室。
法定代表人：李进明，该公司董事长。
委托代理人：王宏喜，北京德恒律师事务所广东分所律师。
委托代理人：周林彬，北京德恒律师事务所广州分所律师。
原审被告：香港青鸟科技发展有限公司，住所地：香港特别行政区中环云咸街8号亚洲太平洋中心702室。
法定代表人：许振东，该公司董事
委托代理人：王风利，北京金杜律师事务所律师。
委托代理人：蒋硕，北京金杜律师事务所律师。
上诉人中国恒基伟业集团有限公司（以下简称恒基公司）、北京北大青鸟有限责任公司（以下简称北京青鸟公司）为与广晟投资发展有限公司（以下简称广晟公司）、原审被告香港青鸟科技发展有限公司（以下简称香港青鸟公司）借款、担保合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2006）粤高法民四初字第1号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈百灵担任审判长，代理审判员任雪峰、高晓力参加的合议庭，对本案进行了审理。书记员许英林担任记录。本案现已审理终结。
原审中，广晟公司以借款合同纠纷起诉恒基公司、香港青鸟公司、北京青鸟公司还款，恒基公司和北京青鸟公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为《可转换债发行协议》约定有仲裁条款，法院无管辖权，请求驳回起诉。
原审法院经审查认为，本案中广晟公司起诉的主要依据是《可转换债发行协议》及其相关担保协议，《可转换债发行协议》第十条约定：“四方应妥善履行中发生的争议，协商不成的，提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律。”该条款体现了双方当事人将争议提交仲裁的意思表示，同时约定了解决仲裁的准据法。但由于当事人没有约定仲裁条款的效力的准据法，也因当事人没有约定仲裁地，无法确定仲裁地法律，在此情形下，应适用法院地法即我国内地法律作为确认该仲裁条款效力的准据法。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款的规定，仲裁协议应具有选定的仲裁委员会的内容，而本案所涉仲裁条款中，当事人仅有仲裁的意思表示，没有确定的仲裁机构名称，当事人也没有就仲裁机构达成补充协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，该仲裁条款应被确认为无效。由于仲裁条款无效，广晟公司有权向法院提起诉讼。从当事人的诉请和主要表面证据来看，《可转换债发行协议》为双务合同，双方当事人履行义务的地点可以作为合同履行地。本案中，广晟公司委托关联公司从广州的银行划款到恒基公司在北京的关联公司，因此，广州市应为合同履行地之一。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，原审法院对广晟公司诉恒基公司的可转换债发行协议纠纷有管辖权。
香港青鸟公司和北京青鸟公司因《可转换债发行协议》向广晟公司提供担保，因此，《可转换债发行协议》为主合同，担保协议和担保函为从合同。在广晟公司就主合同和从合同一并提起诉讼时，从合同的管辖应依主合同确定。该院对可转换债发行协议纠纷有管辖权，故对广晟公司诉香港青鸟公司和北京青鸟公司的担保纠纷亦享有管辖权。综上所述，恒基公司和北京青鸟公司的管辖权异议理由不充分，应予驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，载定：驳回恒基公司和北京青鸟公司对本案管辖权提出的异议。
恒基公司不服原审法院上述裁定，向本院提起上诉称：（一）一审裁定在仲裁条款效力判定和准据法适用上错误。《可转换债发行协议》的仲裁条款应从整体上理解，凡涉及判定仲裁条款的效力均用香港法律。该仲裁条款有效。（二）一审裁定认定广州市为合同履行地各事实认定错误。根据《可转换债发行协议》，广晟公司委托广东省广晟资产经营有限公司履行了义务，即向我公司委托的北京恒基伟业电子产品有限公司支付了壹亿元人民币，后因我公司未成功上市，前述款项亦转换为借款，《可转换债发行协议》未约定合同履行地，根据《合同法》第六十二条的规定，履行地就为我公司委托接收款项的北京恒基伟业电子产品有限公司所在地，而不是广晟公司所在地。（三）一审裁定适用法律错误。本案只能在适用《合同法》第六十二条的前提下，才能“参照”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定确定管辖法院。综上，请求撤销一审法院（2006）粤高法民四初字第1号裁定书，驳回广晟公司的起诉。
北京青鸟公司亦不服原审法院的上述裁定，向本院提起上述称：（一）原审法院适用法律不当。《可转换债发行协议》已明确约定准据法，该约定自然及于仲裁条款；此外，协议各方当事人均为香港人，按照国际私法原则，以当事人本国法确定协议适用的准据法，故本案争议包括确认仲裁条款效力应适用香港法律。（二）原审法院认定事实不清，《可转换债发行协议》没有实际履行，无合同履行地。本案为借款合同纠纷，合同当事人全部为香港法人，住所地在香港，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第18条规定，即使仲裁条款无效，本案也应由被告住所地法院管辖，即由香港法院管辖，而非原审法院管辖。请求：依法撤销广东省高级人民法院（2006）粤高法民四初字第1号民事裁定书，裁定驳回被上诉人的起诉。
广晟公司答辩称：（一）原审法院适用法律正确，仲裁条款具有独立性，仲裁条款使用的准据法不同于合同所适用的准据法。（二）合同已实际履行，广州是付款地，为合同履行地之一，广东高院拥有合法管辖权。《合同法》的相关规定不适用本案。（三）北京青鸟公司作为独立于合同之外的担保人，无权就主合同所产生的管辖权提出异议。
香港青鸟公司未提交书面法律意见。
本院查明：2002年12月25日，广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司和东英亚洲有限公司签订了《可换转债发行协议》。该协议第十条约定：“四方应妥善解决履行中发生的争议，协商解决不成的，提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律。
2002年12月25日，北京青鸟公司向广晟公司出具《担保函》，主要内容是承认其全资子公司香港青鸟公司自签订的《可转换债发行协议》，并声明对香港青鸟公司在《可转换债发行协议》的担保义务承担连带责任。该《担保函》没有约定仲裁条款。
本院认为：本案中《可转换债发行协议》约定有仲裁条款，并约定，“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”，故对仲裁条款效力审查所要适用的准据法就成为本案首先要考量的问题。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条规定：“对涉外仲裁的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”由此可以看出，当事人对确定仲裁效力的准据法是可以在合同中约定的，但这种约定必须是明确约定，合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来判定涉外仲裁条款的效力。也就是说对仲裁条款效力适用的准据法要与解决争议适用的准据法相区别。本案中，在仲裁条款项下约定：“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”，是对仲裁条款效力适用的准据法还是适用于解决合同争议的准据法容易产生歧异，不能视为明确约定了仲裁效力的准据法。因《可转换债发行协议》中没有约定仲裁地，故应适用法院地法即我国内地法律来认定该仲裁条款效力。
《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本案中的仲裁条款尽管明确了发生争议要通过仲裁解决的意思表示，但没有仲裁机构，各方当事人也没有对仲裁，机构达成补充协议，故该仲裁条款应属无效，人民法院对本案享有管辖权。原审法院认定仲裁条款无效是正确的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”因本案所涉协议没有约定合同履行地，故应以合同的实际履行地，故应以合同的实际履行地来确定管辖权。
恒基公司和广晟公司作为《可转换债发行协议》中本债的发行人和买受人，均确认广晟公司已北京的关联公司的事实，并认可该行为的目的为履行《可转换债发行协议》。尽管北大青鸟提出该付款行为受限于我国外汇管理规定，所付款项不能用于履行协议，且其未接到合同已履行的通知，协议没有实际履行。但合同是否得以履行是事实问题，而履行是否适当、合法，属于合同履行的后果及责任问题，是法律对于事实、行为的价值判断。其关于合同未履行的主张不能得到支持。
《中华人民共和国合同法》第六十二条第（三）项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；”从本案主合同当事人确认的事实看，接受货币的一方为恒基公司在北京的关联公司，即北京恒基伟业电子产品有限公司，住所地在北京，故本案合同履行地应认定为北京。原审法院认定广州为合同履行地之一，并依此认定广东省高级人民法院对本案享有管辖权，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
广晟公司起诉中所主张的还款额在1亿元以上，按照最高人民法院核准的收案标准，北京市高级人民法院对广晟公司诉恒基公司、香港青鸟公司借款纠纷享有管辖权。
北京青鸟公司向广晟公司出具《担保函》，承诺对香港青鸟公司因《可转换债发行协议》产生的债务承担连带保证责任，故该《担保函》应为《可转换债发行协议》的从合同。因《担保函》中没有约定仲裁条款，北京青鸟公司住所地在北京，且广晟公司将主债务人及担保人一并起诉，故北京市高级人民法院对该担保纠纷亦享有管辖权。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院以予支持。原审法院对本案管辖权所作裁定不当，应予撤销。广东省高级人民法院应将本案移送至北京市高级人民法院审理。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十六条、第一百五十四条，《中华人民共和国仲裁法》第十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省高级人民法院（2006）粤高法民四初字第1号民事裁定书；
二、广东省高级人民法院将本案移送北京市高级人民法院审理。
本案二审案件受理费50元由广晟投资发展有限公司承担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈百灵
代理审判员 任雪峰
代理审判员 高晓力
二OO七年六月八日
书 记 员：许英林
更新：2009/3/23 转摘：www.lawceo.com
主题：合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用以判定该仲裁条款的效力。
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