民 事 判 决 书

　　（2004）黑知终字第8号

　　上诉人（原审被告）昆明制药集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市国家高新技术开发区科医路166号。

　　法定代表人李南高，董事长。

　　委托代理人唐伟杰，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

　　委托代理人陈昕，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

　　被上诉人（原审原告）黑龙江省珍宝岛制药有限公司。住所地：黑龙江省虎林市红星街72号。

　　法定代表人方同华，总经理。

　　委托代理人赵连勤，哈尔滨市新格律师事务所律师。

　　委托代理人石建荣，哈尔滨市新格律师事务所律师。

　　上诉人昆明制药集团股份有限公司（以下简称昆明制药公司）为与被上诉人黑龙江省珍宝岛制药有限公司(以下简称珍宝岛制药公司)确认不侵犯专利权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2003)哈民五初字第71号民事判决,向本院提出上诉。本院2004年2月17日受理后，于2004年3月12日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆明制药公司委托代理人唐伟杰、陈昕，被上诉人珍宝岛制药公司委托代理人赵连勤、石建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　哈尔滨市中级人民法院判决认定，根据我国专利法规定，发明专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。任何单位或个人未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、使用的产品，落入专利保护范围，系侵权行为。被告的产品发明专利"一种三七皂甙粉针剂"，权利要求书中所列必要技术特征为一项，"三七皂甙含量50％-99.5％"。可以理解为专利保护范围，即药品的主要成份三七皂甙含量在标定的幅度以内。原告按照国家药品监督管理局标准（试行），生产销售的注射用血塞通（冻干），主要成份为：人参皂苷Rg1为标示量的25％-45％，人参皂苷Rb1为标示量的30％-40％，三七皂苷R1为标示量5％-15％，与被告专利有较大差别。药品的主要成份及含量不同，会具有不同的适用范围，产生不同的功能和效果，不属于相同或等同的产品，可以认定原告的注射用血塞通（冻干）没有落入被告"三七皂甙粉针剂"发明专利的保护范围，不构成侵权。被告的产品发明专利 "皂甙类粉针剂注溶剂"，权利要求书中所列必要技术特征为一项，5％的丙二醇、25％的正丙醇和70％的水组成。注射用溶媒除注射用水、注射用油以外，通常所用的即是乙醇、甘油、丙二醇、聚乙二醇、油酸乙酯等，可任意组合。被告专利为丙二醇、正丙醇及水，这三种成份及所占特定比例，构成了其专利保护范围。原告的专用溶剂为30%的乙醇和70％的水组成，被告对此没有提出异议，这个成份和比例均与被告专利不同，没有落入专利保护范围，不构成侵权。被告给原告发函，指责原告侵犯其专利权，并在专业报刊上发表"严正声明"，目的在于阻止原告生产销售注射用血塞通（冻干），客观上也的确对原告的生产经营活动及商誉造成一定影响和损害。原告启动司法救济程序，澄清涉案事实，请求确认其生产销售注射用血塞通（冻干）的合法性，证据充分，于法有据。被告在证据交换时没有提供证据，庭审时没有就其抗辩主张提供相应的证据，其抗辩理由不能成立。综上，原告诉讼请求有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第 56条第1款之规定，判决如下：原告黑龙江省珍宝岛制药有限公司生产销售的注射用血塞通（冻干），不侵犯被告昆明制药集团股份有限公司"三七皂甙粉针剂"、"皂甙类粉针剂注溶剂"发明专利权。案件受理费1000元，由被告昆明制药集团股份有限公司负担（原告已预付）。

　　昆明制药公司不服一审判决，在法定期限内向本院提出上诉。

　　昆明制药公司上诉称：一、关于本案的管辖。上诉人在开庭之前的答辩中对管辖权提出过异议。认为此案不属于哈尔滨市中级人民法院管辖，要求移送有管辖权的法院进行审理。一审法院在没有对此案做出裁定的情况下就开庭审理，做出判决，违反审理程序，请求二审法院撤销一审判决并对管辖异议先做出裁定。二、关于被上诉人的诉讼理由和证据。对被上诉人提供的各项证据的真实性提出质疑。当事人向法院提供的证据应该是原件，提供原件有困难的可以提供经法院核对无异的复印件。被上诉人提供的证据1-4为复印件，庭审前和庭审中也未进行核对，不能作为证据采用。证据5是被上诉人生产的注射用血塞通的包装盒和药品实物，其没有证实包装盒和实物是合法途径得到的产品，也没有说明包装盒和实物与本案的关系，不能作为证据。证据9、11不能作为本案的证据。应当以批准授权的发明专利说明书为准，虽然上诉人提交了说明书，但不能代替其提交证据。证据12-13不能作为证据被采用。依据6-8、10无法做出没有侵犯专利权的判断。三、上诉人对被上诉人的诉讼请求存在质疑。最高院下发的（2001）民他字第4号批复应当属于提交证据的范畴，其没有提交该份批复，也没有提供其内容，起诉理由不足。被上诉人起诉称：上诉人在《中国医药报》上刊登严正声明，指责其公司侵犯上诉人的专利权，使其产品在医药行业、特别是黑龙江省医药行业的销售受到极大的影响，但并未提供受侵害的证据。四、被上诉人要求确认不侵权，诉讼理由不足。上诉人生产的商品名为"络泰"的注射用血塞通粉针剂，就是以ZL96101652.3号和ZL96107464.7号有效专利为基础生产的专利产品,其主要成分为三七总皂苷,从国家药品监督管理局颁布的药品标准看来,注射用血塞通(冻干)的成分完全落入上诉人专利权的保护范围内,上诉人据此向被上诉人发出交涉函。鉴于一审判决存在管辖错误、事实不清、证据不足、法律适用不当，请求依法裁定撤销原判并改判。（1）不能认定被上诉人珍宝岛制药公司生产并销售的注射用血塞通不侵犯上诉人的专利号为ZL96101652.3的"三七皂甙粉针剂"、专利号为ZL96107464.7的"皂甙类粉针剂注溶剂"的专利权。被上诉人提出的不侵权的主张，证据不足，应予驳回。（2）被上诉人承担一、二审中产生的诉讼费和其他费用。

　　珍宝岛制药公司答辩称：一、上诉人指责我公司侵权无任何证据。二、上诉人二审中递交的书刊复印件超过举证期限，法庭不应组织质证，不应作为证据使用。三、我公司的产品注射用血塞通（冻干）没有侵犯上诉人ZL96101652.3号专利权并落入保护范围。四、上诉人主张其皂甙类粉针剂注溶剂专利（ZL96107464.7）不是公知技术是错误的。五、我公司在一审中举证不存在问题，且主要证据已为上诉人所认同。六、上诉人提出本案不应由哈尔滨市中级法院管辖的理由不能成立。中药产品领域的专利侵权判断，只需将被控侵权一方新药申报资料、并经国家药监局批准的特定处方与专利权利的独立要求所保护的范围进行比较判断，就会得出结论。上诉人ZL96101652.3号专利保护的是产品，其技术特征在于其产品的组成及其配比，其权利要求保护范围是三七皂甙含量为50-99.5%，其余为药用辅料的一种粉针剂产品。为此，只要其它产品中三七皂甙含量在其专利权要求保护的50-99.5%之外，即不构成对其专利的侵权。我公司根据国家药监局药品标准批准生产的注射用血塞通(冻干)产品有效成分为:人参皂苷Rg1为标示量的25%--45%,人参皂苷Rb1为标示量的5%--15%,上述总量不少于65%的一种冻干粉针剂产品。将二者进行比较，我公司注射用血塞通(冻干)产品与上诉人ZL96101652.3号专利所保护的产品在其剂型、组成与含量方面均不相同，所以我公司的注射用血塞通(冻干)产品没有落入上诉人专利权的保护范围，不构成侵权。我公司的产品使用的注溶剂是30%的乙醇和70%的水组成，其是自由公知技术，该领域的普通技术人员不用经过创造性劳动就能够联想到的一种方案。所以我公司使用的注溶剂不构成对上诉人ZL96107464.7专利权的侵犯。关于我公司不能提供原件的问题，我公司不可能获得上诉人专利文件原件，专利权利要求书是从国家知识产权网站下载的，证据来源无任何不妥。我公司举出的《药剂学》第123页是在图书馆原书中复印的，并加盖公章。国家药监局2002ZD-0986批文当事人双方各有原件，质证中昆明制药公司未对批件内容提出异议。综上，上诉人指责我公司侵犯其专利权并未举出任何证据；我公司举出的证据及提出的理由，足以证明不侵犯上诉人的专利权，请求二审法院依法维持一审判决。

　　经审理查明：2001年6月20日、7月25日国家知识产权局先后授予昆明制药公司发明专利ZL96101652.3号、ZL96107464.7号"三七皂甙粉针剂"、"皂甙类粉针剂注溶剂" 专利权。ZL96101652.3号"三七皂甙粉针剂"权利要求1记载：一种三七皂甙粉针剂，其特征在于由三七皂甙和注射液用水溶性药用辅料组成，所述三七皂甙的含量为（重量百分比）50-99.5%余量为药用辅料，所述药用辅料为氨基酸、葡萄糖、乳糖、甘露醇、聚乙烯吡咯烷酮、低分子右旋糖酐、氯化纳、葡萄酸钙或磷酸钙。ZL96107464.7号"皂甙类粉针剂注溶剂"权利要求1记载：一种皂甙粉针剂注溶剂，其特征在于由重量百分比为5%的丙二醇、25%的正丙醇和70%的水组成。珍宝岛制药公司于2002年12月1日经国家药品监督管理局批准生产注射用血塞通，批准文件号2002ZD-0986号，药品批准文号为国药准字Z20026437。按国家药品监督管理局标准（试行）ws-10986(zd-0986)-2002,生产销售了注射用血塞通（冻干），产品说明书标示，【主要成份】三七总皂苷。【功能主治】活血祛瘀，通脉活络。用于中风偏瘫、瘀血阻络及脑血管疾病后遗症、视网膜中央静脉阻塞属瘀血阻滞证者。昆明制药公司2003年8月4日致函珍宝岛制药公司指出：我公司是专利ZL96101652.3及ZL96107464.7号所有人。所生产的专利产品络泰注射用血塞通在上述专利的保护范围内，贵公司已经生产、销售注射用血塞通粉针剂行为，已违反专利法的规定，侵犯我公司的专利权和其他知识产权。希望贵公司给予书面答复，承诺：立即停止生产、销售上述侵权产品的一切活动；否则，我公司为维护自己的权益，保留采取进一步措施的权力。同年8月11日昆明制药公司在《中国医药报》刊登的"严正声明"中记载：昆明制药公司是中国授权专利"三七皂甙粉针剂"及"皂甙类粉针剂注溶剂"的所有人。本公司所生产并销售的产品络泰注射用血塞通在上述专利的保护范围内，并依法受到保护。昆明制药公司并未许可任何其它公司或个人实施上述专利。最近，昆明制药公司发现，市场上出现非本公司生产且在上述中国授权专利保护范围内的注射用血塞通粉针剂产品及销售。昆明制药公司郑重要求尊重知识产权，立即停止生产、销售上述侵权产品注射用血塞通粉针剂的一切生产经营活动，保留对侵权者依法追究其相应法律责任的权利。珍宝岛制药公司于同年8月26日向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼称："三七皂甙粉针剂"、"皂甙类粉针剂注溶剂"其权利要求保护的特征与珍宝岛制药公司的产品特征不同。因此，珍宝岛制药公司没有侵犯昆明制药公司的专利权，其公司向珍宝岛制药公司发函要求其停止侵权，并在医药报上发表声明的行为，影响了珍宝岛制药公司的销售，侵犯了珍宝岛制药公司的权利，请求法院依法确认珍宝岛制药公司生产的注射用血塞通不侵犯昆明制药公司的"三七皂甙粉针剂"及"皂甙类粉针剂注溶剂"专利权。同年10月10日，哈尔滨市中级人民法院下发了（2003）哈民五初字第71-1号民事裁定书，驳回昆明制药公司对本案管辖权提出的异议。裁定送达后该公司未提出上诉。

　　二审中双方当事人均没有提交新的证据。

　　本案争议的焦点：珍宝岛制药公司生产、销售的注射用血塞通（冻干）产品，是否侵犯了昆明制药公司发明的"三七皂甙粉针剂"、"皂甙类粉针剂注溶剂"的专利权；昆明制药公司给珍宝岛制药公司发函和在报刊上发表声明的行为对珍宝岛制药公司的生产经营活动、商誉是否构成影响和损害；哈尔滨市中级人民法院对此案是否有管辖权。

　　本院认为：昆明制药公司是ZL96101652.3号"三七皂甙粉针剂"、ZL96107464.7号"皂甙类粉针剂注溶剂"发明专利的权利人，依法应受到法律的保护。任何单位或个人未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、使用的产品，落入专利保护范围，系侵权行为。关于珍宝岛制药公司生产、销售的注射用血塞通（冻干）产品，是否侵犯昆明制药公司"三七皂甙粉针剂"、"皂甙类粉针剂注溶剂"专利权的问题。根据专利法规定，发明专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。昆明制药公司的发明专利"三七皂甙粉针剂"，权利要求书中所列必要技术特征为"三七皂甙含量50％-99.5％"。可以理解为专利保护范围，即药品的主要成份三七皂甙含量在标定的幅度以内。珍宝岛制药公司按照国家药品监督管理局标准（试行），生产销售的注射用血塞通（冻干），主要成份为：人参皂苷Rg1为标示量的25％-45％，人参皂苷Rb1为标示量的30％-40％，三七皂苷R1为标示量5％-15％，与昆明制药公司的专利特征有较大差别。由于药品的主要成份及含量不同，产生的功能和效果、适用范围也会不同，亦不构成相同或等同，应认定珍宝岛制药公司的注射用血塞通（冻干）产品没有落入昆明制药公司"三七皂甙粉针剂"发明专利的保护范围，不构成侵权。昆明制药公司的发明专利 "皂甙类粉针剂注溶剂"，权利要求书中所列必要技术特征为5％的丙二醇、25％的正丙醇和70％的水组成。注射用溶媒除注射用水、注射用油以外，通常所用的即是乙醇、甘油、丙二醇、聚乙二醇、油酸乙酯等，可任意组合。昆明制药公司的专利特征为丙二醇、正丙醇及水，这三种成份及所占特定比例，构成了其专利保护范围。珍宝岛制药公司的专用溶剂为30%的乙醇和70％的水组成，昆明制药公司对此没有提出异议，这个成份和比例与其公司专利保护的范围不同，没有落入专利保护范围，不构成侵权。关于昆明制药公司给珍宝岛制药公司发函和在报刊上发表声明的行为是否影响和损害了该公司的生产经营、商誉的问题。昆明制药公司给珍宝岛制药公司发函，指责该公司侵犯其专利权，并在专业报刊上发表"严正声明"，目的在于阻止该公司生产销售注射用血塞通（冻干），客观上其行为对该公司的生产经营活动及商誉已经造成一定影响和损害，对此本院予以确认。珍宝岛制药公司为此启动司法救济程序，澄清案件事实，请求确认其生产销售注射用血塞通（冻干）产品的合法性、亦未侵犯昆明制药公司的专利权的证据充分，于法有据，应予支持。关于昆明制药公司提出管辖权异议的问题，该公司对哈尔滨市中级人民法院下发的（2003）哈民五初字第71-1号民事裁定书即"驳回昆明制药公司对本案管辖权提出的异议"没有提出上诉，其主张不予支持。由于昆明制药公司在一审中没有提供相关证据，二审中也未能提交新的证据，上诉理由因缺乏事实和法律依据不能成立。综上，原审判决 认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一、二审案件受理费2000元，由上诉人昆明制药集团股份有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 于晓松

　　代理审判员 孙天文

　　代理审判员 杨兴明

　　二ＯＯ四年三月十五日

　　书 记 员 付兴驰