一、司法实务中易混淆的几种用工形式
以下司法实务中常见的易混淆的用工形式：
1、建设工程层层转包，最后由自然人组织施工的情况下的用工为劳动关系还是劳务关系。
2、自然人购买车辆挂靠于运输公司，该自然人雇佣的司机为劳动关系还是劳务关系。其他的挂靠情形雇佣的员工为劳动关系还是劳务关系。
3、下岗、病退、退休、以及未签订相应协议但事实上离开原单位的职工，又与其他单位形成长期，稳定的用工关系，该员工与新单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系。
4、用人单位的临时性用工属于劳动关系还是劳务关系。
5、虽无营业执照或营业执照已经被注销，但是以单位名义进行经营活动，其与雇员之间为劳动关系还是劳务关系。
6、个体工商户与雇员之间属于劳动关系还是劳务关系。
7、律师与律师事务所、保险公司与保险业务员之间为劳动关系还是其他关系。
二、对各种规定及相关解释的梳理
各地法院对劳动关系与劳务关系也进行了一些探索。如浙江省高级人民法院关于印发《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》的通知（浙高法[2001]240号）第五条规定： 如何区分劳动关系与劳务关系？答：劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。湖北高院、福建高院、江苏高院等法院也分别出台规定，将一些特殊的用工形式作为劳动关系或劳务关系进行统一处理【如湖北省高级人民法院出台的关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)；福建省高级人民法院出台的关于审理劳动争议案件若干问题的意见；青海省高级人民法院、青海省劳动争议仲裁委员会出台的审理劳动争议案件的若干指导意见；江苏省高级人民法院出台的印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知】，就浙江高院的纪要而言，个人感觉区别的第一点和第三点似乎在对劳动或劳务关系与承揽关系进行区别（甄别），而并非是劳动关系与劳务关系的区别（甄别），且没有给出劳务关系与劳动关系甄别的基本原则甚至基本思路。其他高院的规定则较为零散，只是就个别情形进行了规范，更是无法厘清劳动关系与劳务关系如何界定问题。
在《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》一书中（P142），对劳务（雇佣）合同的解释为：劳务（雇佣）合同是劳务提供人与劳务接受人按照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇。该书中同时对劳务合同与劳动合同的区别进行了总结（Ｐ143）：1、主体资格不同；2、主体性质及其关系不同；3、雇主的义务不同；4、调整的法律不同；5、不履行合同的法律责任不同；6、纠纷的处理方式不同。从该理解与适用一书对此问题的观点可以看出：1、劳务合同与雇佣合同最高人民法院认为为同一概念（故本文只使用劳务合同的概念）；2、在对劳务合同进行定义时使用了工资和保险福利待遇的概念，这实际上是劳动关系专有的待遇；3、对劳务合同与劳动合同的区别的总结中，实际上只有1、2两条为二者的甄别，其余则为甄别以后的不同处理原则。该书甄别劳动关系与劳务关系的观点为：1、劳动合同主体一方为用人单位，劳务合同主体双方可以同时都是法人、组织、公民； 2、劳动关系除存在经济关系外，还存在人身关系即行政隶属关系；劳务关系则不存在行政隶属关系，双方地位平等。
我们进一步看《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中对承揽与雇佣关系进行区分时的一段话（P169）：如当事人之间存在控制、支配和从属关系，有一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。从以上雇佣关系（按《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》一书的观点与劳务关系为同一概念）的特点与前述《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》一书中确定的劳动关系的观点进行比照，可以看出雇佣关系与劳动关系在从属、支配即身份性关系并非二者的本质区别。即《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》与《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》对劳动关系与劳务关系的甄别原则相互矛盾，让人无所适从。综上现有的规范性意见及相关理解并不足以甄别实务中出现的纷繁复杂的各种用工关系究竟为劳动关系还是劳务关系。
三、个人对此的分析及对二者关系进行甄别的基本思路
笔者认为，区别劳动关系与劳务关系，须从历史分析的角度出发，考察我国的用工形式的逐步变化。在劳动法出台之前，计划经济的概念在人们心中还拥有较大市场，个体私营经济并不占市场的主要方面。所以普遍认为劳动者是以企业（国家）主人的身份为国有或集体企业（国家）提供劳动，而为个体、私营企业或个人提供劳务实际属于资本主义的剥削与被剥削的关系，因此在改革开放初期是没有劳务关系概念存在的空间。但是随着国家经济体制改革的逐步深入，个体、私营企业及个人雇佣他人进行劳动，占有他人劳动的剩余价值已经逐步被社会及制度所接受（当然存在的一些为个人生活便利使用他人劳动则无剩余价值理论存在的空间，如雇用他人收拾家务，但此种情况显见为劳务关系，故无讨论的必要），在经济学角度劳动关系与劳务关系并无本质区别。劳务关系这一概念的出现实际是经济制度发展与改革在法律上的反映，是法律制度对社会现象的回应。而且笔者掌握的也是在2000年《最高人民法院民事案件案由规定（试行）》中，在法律意义上方才出现劳务关系的概念。即经济形式的发展导致了劳务关系概念的出现。
通过以上笔者认为，从法律角度劳动关系与劳务关系除主体（劳动关系的一方主体为用人单位，劳务关系多为法律规定的用人单位之外的其他主体）外并无明显的本质区别，都是一方占有另一方的劳动，多存在剩余价值理论，大多亦存在管理、支配及身份性依附关系。二者只是由于特定的历史时期及各种因素特别是社会保险征稽制度的因素导致二者须使用不同的法律规范处理，同时对一些特殊案件由于相关法律法规的特殊规定因而需要进行特殊分析的情形。此点也可以从《侵权责任法》的条文推之：该法第三十四条规定的是用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的责任承担主体，第三十五条规定的是个人之间形成劳务关系时提供劳务一方因劳务造成他人损害时承担赔偿责任的主体，在条文排列上也可以推测劳动关系与劳务关系的甄别主要体现在主体方面。
但是我们也要看到劳动关系也在不断扩大其领地，蚕食新出现的劳务关系的领地。此点我们可以从用人单位这一概念的内涵与外延的发展推导出来。
用人单位的概念在法律上共有三个阶段的变化：1、《劳动法》出台前，在法律意义上不存在用人单位的概念，直至《劳动法》出台，方才出现用人单位的概念，即该法第二条规定的企业、个体经济组织，同时该法将国家机关、事业组织、社会团体中与之建立劳动合同关系的劳动者，规定为依照本法执行（可以称之为准劳动关系）。2、人身损害赔偿司法解释出台，按照该解释的第十二条规定，用人单位的概念涵盖范围确定为依法应当参加工伤保险统筹的单位。同时根据《工伤保险条例》第二条规定，可以得出人身损害赔偿司法解释中用人单位的概念涵盖范围是指为中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（各省根据本省情况规定）。3、随着《劳动合同法》出台，其第二条规定的用人单位的概念涵盖范围是：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。从以上可以看出，用人单位概念的变化直接导致适用劳动关系的主体的不断扩大，即劳动关系范围的不断扩大。可见随着经济改革发展的深入，原来部分属于劳务关系的用工形式转而确定为劳动关系。也就是说劳动关系与劳务关系的区别并不是泾渭分明，而是存在着转换的可能（只是劳务关系转化为劳动关系）。
从以上可以看出，现行制度及相关规定存在很多不明晰甚至矛盾冲突，究其原因：1、部分法律法规更新的速度滞后于经济制度的改革发展速度，特别是社会保险征稽制度；而部分法律法规的思路又超出了现行经济形势。2、政出多门导致无所适从。3、只就法律谈法律，缺乏与其他学科的沟通与交流。
更值得注意的是现行的制度的混乱与矛盾正逐渐导致在司法实务中已经出现二元化倾向。即劳动提供者（姑且如此称呼）受到伤害的争议与其他劳动（劳务）争议（多为劳动报酬方面）在界定二者关系方面标准出现差异，即同一人因涉及纠纷类型不同可能导致人民法院在处理此纠纷时认定为劳动关系，在处理彼纠纷时确定为劳务关系。在劳动提供者受到伤害的情况下，现行制度设计主要考虑用人单位是否属于依法应当参加工伤保险统筹的单位（主要是根据人身损害赔偿司法解释第12条规定），如果是肯定回答，则为劳动关系，适用工伤保险条例的规定处理。如果是否定回答，则为劳务关系，适用人身损害赔偿司法解释进行处理，即将此类争议主体严格限定在中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（未将个体工商户纳入工伤保险统筹的省份除外）。除劳动提供者受到伤害之外的其他争议，则主要考察是否属于《劳动合同法》规定的用人单位，如果属于劳动合同法规定的用人单位（中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者），则为劳动关系，反之则为劳务关系。
综合以上几个方面，个人总结劳务关系与劳动关系的甄别应当遵循以下思路：
1、主体方面的甄别，如果用工主体属于劳动法规定的用人单位的范畴，则基本判断为劳动关系，反之则为劳务关系。
2、主体因素考虑之后，还要考虑社会保险征稽方面的具体情况，即即使符合劳动关系的特征但是现行社会保险征稽制度不做规范，则要作为劳务关系处理。
3、相关部门出台的司法解释、法规、规范性意见对劳动关系的特殊规定必须予以考虑。
4、“临时性、短期性、一次性”也是界定二者关系时考虑的因素之一。
5、劳动提供者受到伤害方面的案件与其他类型案件（追讨报酬）的案件区别对待。
6、国家是否主要是通过劳动部门对相关用工形式进行规范，如果做肯定回答则基本判断为劳动关系。
四、对前述易混淆的用工关系的分析
根据以上的论述，笔者对开篇提出的几种特殊的用工形式进行分析：
1、建设工程层层转包，最后由自然人组织施工的情况下用工为劳动关系还是劳务关系。
此情形主要是根据上述的第一种及第六种思路进行分析，即接受劳动的一方是否属于用人单位的范畴以及是否主要由劳动部门进行规范。此种情形都是所谓的包工头找到的劳务提供者，工资也是由包工头发放给劳动提供者，由包工头对劳务提供者进行管理，大多数建筑商甚至不知道都有那些工人在为其提供劳动，因此用工主体似乎是通常所谓的包工头，即自然人作为用工主体，属于劳务关系，但是我们进一步分析就可以看出，根据《建筑法》规定，国家对于建设工程是严禁包工头进行实际施工的，包括最高人民法院关于建设工程司法解释也对于无施工资质的承包行为作为无效处理，因此如果将二者关系作为劳务关系处理，则明显有变相认可自然人介入建设工程市场的嫌疑。而且国务院出台的各种文件也均把建设领域的农民工工资问题作为劳动与社会保障部应当履行的职责，劳动与社会保障部也多次出台文件规范农民工工资的支付问题，每一建设工程施工前劳动部门也要求在建设工程开工前要缴纳工人工资支付保证金。从以上可以看出国家是将建设领域的用工问题（国家更多的是提出农民工的概念）作为劳动关系对待与处理。从另一方面讲，劳动提供者提供的劳动已经物化为建设工程的一部分，而建设工程法律意义上的施工人为建筑公司，故从此角度考察也应当将之确定为劳动关系。具体到司法实务中，劳动提供者因工作原因受到伤害应按《工伤保险条例》进行处理；除此之外的其他争议（主要是工资支付争议）应当仲裁前置，实体方面则应当按照劳动和社会保障部、建设部出台的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条规定处理，即：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。按此种规则处理也体现了法律的规范功能。
2、自然人购买车辆挂靠于运输公司，该自然人雇佣的司机为劳动关系还是劳务关系。其他的挂靠情形雇佣的员工为劳动关系还是劳务关系。
此种用工形式与前一种用工形式有相同之处，即在这种情况下都是车辆实际所有人找的劳务提供者，工资也是由实际所有人发放给劳动提供者，由实际所有人对劳动提供者进行管理。根据最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复（[2006]行他字第17号）：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。据此，在车辆挂靠情形下的用工关系应当认定为劳动关系。而在现实经济活动中还存在其他挂靠情形，个人认为也应当按此原则处理。而且从另一角度来说建设工程层层转包，最后由自然人组织施工实际上也属于挂靠情形的一种。
3、下岗、病退、离退休及未签订相应协议但事实上离开原单位的职工，又与其他单位形成长期，稳定的用工关系，该员工与新单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系。
此情形主要是根据上述的第二种思路进行分析，即需要考虑社会保险征稽方面的具体情况。如果根据最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（[2007]行他字第6号）：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。据此此种关系似乎一律应界定为劳动关系。但是我们注意到该答复的前提条件是现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费。我国现行的社会保险制度是每名劳动者只能拥有一个社会保险账号，如果我们不加区分地认定离退休职工另行受聘于其他单位为劳动关系，则无疑会与劳动保险制度相冲突。即如果原单位虽然不为劳动者支付工资，但是仍为其缴纳社会保险，而新单位只为其支付工资，未为其缴纳社会保险，则如认定二者为劳动关系无疑会与现行的社会保险制度相冲突。因此关于下岗、病退、退休、以及未签订相应协议但事实上离开原单位的职工又另行受聘于其他单位在认定是否属于劳动关系时对于劳动保险必须予以注意：如果原单位为其缴纳各种劳动保险，目前制度不宜认定劳动提供者与新单位形成劳动关系；如原单位未为劳动者缴纳各种劳动保险，而是新单位为劳动者缴纳各种劳动保险，则劳动提供者与新单位应当认定为劳动关系。
4、用人单位的临时性用工属于劳动关系还是劳务关系。
此情形主要是根据上述的第二种、第三种及第四种思路综合进行分析。虽然根据劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函（劳办发［１９９６］２３８号）：关于是否还保留“临时工”的提法问题。《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。从上可以看出，国家劳动部门自从劳动法出台后就一直致力于将劳动合同普遍适用于各种用工关系，努力扩大劳动关系的领地。但是该规定现在看来过于超前，现行主要还是起到一个导向作用。由于现行特定时期的劳动保险制度的问题，比如一个单位雇佣一名从事清扫工作的员工，期限为五天，按照现行的劳动保险制度显然无法作为劳动关系进行处理，而只能作为劳务关系进行处理。也就是说应当按照浙江高院纪要确定的“临时性、短期性、一次性”的特征将其界定为劳务关系。当然随着社会保险征稽制度的进一步完善，此种情形有归入劳动关系的可能性。
5、虽无营业执照或营业执照已经被注销，但是以单位名义进行经营活动，其与雇员之间为劳动关系还是劳务关系。
此情形主要是根据上述的第一种、第三种及第五种思路进行分析。首先应当区分案件属于人身伤害性质还是其他性质，然后再对此问题处理。如案件涉及人身伤害性质，根据劳动和社会保障部出台的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。据此规定此种情况属于劳动关系，应当根据该规定按照劳动关系的基本原则与思路进行处理。而在案件为除人身伤害以外的其他方面纠纷（主要为工资或报酬争议）则不能按此思路进行处理。如果无营业执照或者未经依法登记、备案的单位雇佣人员为其提供劳动，由于被要求支付报酬的主体为自然人，而非现行法律规定的用人单位，因此应当作为劳务关系进行处理。而对于被吊销营业执照的单位，该主体资格在法律意义上仍然存在，故应当作为劳动关系进行处理。此种情况还存在一种特殊情形：正在设立的公司企业雇佣人员进行相应的设立准备工作，如果公司设立成功，则双方之间应当视为劳动关系，作为劳动关系进行相应处理；如果公司设立失败，则双方关系应定位为劳务关系。
6、个体工商户与雇员之间属于劳动关系还是劳务关系。
此情形主要是根据上述的第二种思路进行分析。个体工商户用工虽然受劳动法规范，但是由于《社会保险费征稽暂行条例》规定的是由各省自行根据情况决定是否纳入征稽范围，故如果某省份将个体工商户纳入社会保险费征稽范围，自然应当作为劳动关系进行处理；如果某省份未将个体工商户纳入社会保险费征稽范围，则要按照人身损害赔偿司法解释规定在劳动提供者受到伤害时只能按照劳务关系进行处理，否则当个体工商户的雇工要求个体工商户为其缴纳劳动保险，如果人民法院支持其诉讼请求，则会出现个体工商户想要为其雇工缴纳社会保险但社会保险费征稽机构却拒绝收取的尴尬局面。
7、律师与律师事务所、保险公司与保险业务员之间为劳动关系还是其他关系。
实际上此问题主要涉及的是上述关系是否属于劳动关系的问题，并不涉及是否属于劳务关系。但是由于上述关系与劳动关系紧密相连，故在此一并予以论述。关于律师与律师事务所之间的关系问题需要综合分析。现行国家关于律师事务所的类型有国办所、合伙所、合作所三种，由于国办所属于差额拨款的事业单位，故本文不予讨论。关于合伙所与合作所，应属于民政部《民办非企业单位登记暂行办法》规定的民办非企业单位范畴（虽然司法部出台规定律师事务所不应登记，但律师事务所的民办非企业单位的性质却并不能因此改变），故律师事务所应属于《劳动合同法》规定的用人单位，但是我们并不能据此说明其与所内律师属于劳动关系。因为现行律师事务所对律师的管理方式有工资制、底薪加提成制、管理费制（律师每年固定向律师事务所缴纳一定额度费用，律师事务所为其办理注册登记、出具相关函件，俗称卖座位），一般情况下前两种管理方式构成劳动关系，但是第三种方式显见不属于劳动关系或劳务关系范畴。故律师与律师事务所之间的关系不能简单予以认定为劳动关系，而应当具体分析，确定双方是否存在管理、支配、工资支付等事实在具体确定。这里可能有疑问：卖座位的关系实际也是挂靠的一种形式，为什么前述的一与二均认为为劳动关系，而此处则认定为其他关系？我们进一步分析可以看出：此情形中律师的地位是与前述的包工头及实际车主的地位相同，如果买座位的律师再行雇佣其他人员为其提供职务上的劳动，则提供劳动者与律师事务所间应形成劳动关系，而买座位的律师（性质等同于包工头、车辆实际所有人）与律师事务所之间当然不存在劳动关系。
关于保险业务员与保险公司之间的关系，通说认为属于代理关系，论述时多依据保监会出台的《关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》（保监发[2007]123号）,但是该通知要求对与属于代理制保险营销员不能考勤，不适用公司员工管理制度，不能出现罚款、处分、开出，合同中不能出现工资、薪酬、底薪、员工等字样。由上可知，如果符合该通知则保险业务员与保险公司为代理关系，但是如果保险公司对保险业务员实行考勤、适用公司员工的管理制度，给予保险业务员底薪，则可以推之二者为劳动关系。
五、结语
本文主要是依据现行的一些规定进行的归纳、分析与总结，并假定相关规定只是混乱，仍然作为本文分析的大前提。实际上相关规定在理论上是否正确也是一个值得探讨的问题，比如最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复（[2006]行他字第17号），该答复的思路个人感觉似乎借鉴了合同法上的善意第三人的概念，但是善意第三人是相对于民商事行为内部关系人之外的人员，而农民工与司机能否作为民商事行为内部关系人之外的人员对待仍值得我们深入考虑，但限于篇幅在此不作探讨。总之，甄别劳动关系与劳务关系的复杂性远远不止上述的情形，个人提出的界定思路也有待进一步检验，对此我们也期待有权部门早日出台相关规定，尽早结束现行劳动关系与劳务关系的混乱无需状态，建立法律在此问题方面对社会生活的指引功能。
本溪市平山区人民法院民二庭 李玉玺